Read the book: «Kartell Compliance», page 14
[207]
Vgl. Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 235 f.
[208]
BGH WuW/E BGH 1385 Rn. 18 ff. m.w.N. – Thermalquelle.
[209]
Kirchhoff FS Canenbley, 2012, S. 272, 277.
[210]
BGH WuW/E BGH 1385 Rn. 18 – Thermalquelle; Kirchhoff FS Canenbley, 2012, S. 272, 277.
[211]
Vgl. EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 14 und die dort dargestellte Ansicht der Kommission.
[212]
EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 15.
[213]
EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 17; Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 235 ff.; Europäische Kommission 19.6.2013 – AT.39226 – Lundbeck, Rn. 637.
[214]
Vgl. EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 17; Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 236.
[215]
Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 237; vgl. auch EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 16 ff.
[216]
Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 238 f.; Europäische Kommission 19.6.2013 – AT.39226 – Lundbeck, Rn. 640 ff.; vgl. auch BKartA Fallbericht v. 29.11.2017, B2-31/17 – Lebensmitteleinzelhandel, S. 2.
[217]
Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 242 f. Nach der Rechtsprechung des EuGH soll das allerdings grundsätzlich nur im Zusammenhang mit einer kostenlosen Lizensierung gelten, EuGH 27.9.1988 – 65/88 – Bayer u.a./Süllhöfer, Rn. 16 f.
[218]
Vgl. Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 241.
[219]
Vgl. Bechtold/Bosch/Brinker Art. 101 AEUV Rn. 48.
[220]
Vgl. Europäische Kommission Technologietransfer-Leitlinien, ABlEU 2014 Nr. C 89/3, Rn. 241.
[221]
Vgl. Loewenheim/Meessen/Nordemann 3. Teil Rn. 39.
[222]
MK-KartR/Säcker/Molle Art. 101 AEUV Rn. 157.
[223]
MK-KartR/Säcker/Molle Art. 101 AEUV Rn. 158; vgl. Kirchhoff FS Canenbley, 2012, S. 272, 275.
[224]
Vgl. BGH WuW/E DE-R 3275, Rn. 55 – Jette Joop. Teilweise wird entsprechend der BGH-Rechtsprechung zu Streitbeilegungsvereinbarungen jedoch auch eine tatbestandliche Reduktion des Kartellverbots für Abgrenzungsvereinbarungen befürwortet, vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 4632, 4636 ff. – Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung; Kirchhoff GRUR 2017, 248, 249.
[225]
BGH WuW 2016, 430, Rn. 31 – Pelican/Pelikan.
[226]
Kirchhoff GRUR 2017, 248, 249.
[227]
BGH WuW/E DE-R 3275, Rn. 55 – Jette Joop.
[228]
BGH WuW 2016, 430, Rn. 37 ff. – Pelican/Pelikan.
[229]
EuGH 30.1.1985 – 35/83 – Toltecs/Dorcet II, Rn. 33; BGH WuW/E DE-R 3275, Rn. 55 – Jette Joop.
[230]
Vgl. EuGH 1.6.1999 – C-126/97 – Eco Swiss, Rn. 34 ff.
[231]
EuGH 1.6.1999 – C-126/97 – Eco Swiss, Rn. 34; Wiedemann/Ollerdißen § 62 Rn. 25.
[232]
BGH WuW/E BGH 1000 – Fruchtsäfte; EuGH 1.6.1999 – C-126/97 – Eco Swiss, Rn. 36 f.; Wiedemann/Ollerdißen § 62 Rn. 22.
[233]
OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 997; Wiedemann/Ollerdißen § 62 Rn. 25.
[234]
OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4691 f. – Sternvertrag; vgl. BGH WuW/E BGH 1367, 1369 – Zementverkaufsstelle Niedersachsen; EuGH 3.7.1985 – 243/83 – Binon, Rn. 15 ff., 18.
[235]
BKartA WuW 2010, 786, 790; vgl. EuGH 21.1.2016 – C-74/14 – Eturas, Rn. 26 ff., 50; Europäische Kommission Horizontalleitlinien, Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 55.
[236]
Vgl. Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 GWB Rn. 96.
[237]
EuGH 4.6.2009 – C-8/08 – T-Mobile Netherlands, Rn. 32 f.
[238]
Vgl. LG Düsseldorf WuW/E DE-R 769 f. – Sportartikeleinkaufsgesellschaft; Kling/Thomas § 19 Rn. 122.
[239]
Vgl. Kling/Thomas § 19 Rn. 123.
[240]
Vgl. OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4691 f. – Sternvertrag.
[241]
Vgl. EuGH 22.10.2015 – C-194/14 P – AC-Treuhand, Rn. 37; Europäische Kommission Horizontalleitlinien, ABlEU 2011 Nr. C 11/1, Rn. 55.
[242]
Vgl. BKartA WuW 2010, 786, 790 f.
[243]
Vgl. BKartA Hinweise zum Preisbindungsverbot im Bereich des stationären Lebensmitteleinzelhandels, Juli 2017, Rn. 5, 44 ff.; BKartA Fallbericht v. 14.12.2016 – B10-40/14 – Bußgelder wegen vertikaler Preisbindungen bei Haribo-Produkten, S. 3; BKartA WuW 2010, 786, 790.
[244]
Vgl. OLG Düsseldorf 28.2.2018 – 4 Kart 3/17 OWi, Rn. 730 ff., 736; BKartA Fallbericht v. 18.1.2016 – B10-50/14 – Bußgelder wegen vertikaler Preisabsprachen beim Vertrieb von Röstkaffee.
[245]
EuGH 21.1.2016 – C-74/14 – Eturas, Rn. 43 f., 50.
[246]
Vgl. Monopolkommission XXII. Hauptgutachten, 2018, Rn. 191; BKartA Fallbericht v. 29.5.2018 – B9-175/17 – Keine Verfahrenseinleitung gegen Lufthansa wegen Preishöhenmissbrauchs, S. 3.
1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance › Kartellrecht › 2. Kapitel Vertikale Vereinbarungen
2. Kapitel Vertikale Vereinbarungen
Inhaltsverzeichnis
A. Vertikale Vereinbarungen: Grundlagen
B. Einzelne Beschränkungen
Literatur:
Alfter/Hunold Weit, eng oder gar nicht? Unterschiedliche Entscheidungen zu den Bestpreisklauseln von Hotelportalen, WuW 2016, 525; Augenhofer/Schwarzkopf Bestpreisklauseln im Spannungsfeld europäischen Kartellrechts und mitgliedstaatlicher Lösungen, NZKart 2017, 446; Brinker Die erneuerte Begeisterung für das Vertikale, NZKart 2014, 161; Brömmelmeyer Selektive Vertriebssysteme und Marktplatzverbote für Luxusartikel – Anmerkungen zur EuGH Entscheidung in Sachen Coty, NZKart 2018, 62; Cosma/Whish Soft Law in the Field of EU Competition Policy, European Business Law Review (EBLR) 2003, 25; Epple Die Wurzeln der vertikalen Preisbindung in Deutschland, 2014; Fiedler/Serafimova Wer suchet, der findet (wenn er kann): Preisvergleichsmaschinenverbot im selektiven Vertriebssystem nach „ASICS“, NZKart 2018, 252; Galle Beschränkungen des Internetvertriebs im selektiven Vertrieb, DB 2019, 288; Galle/Nauck Bestpreisklauseln von Hotelportalen und Kartellrecht, WuW 2014, 587; Grafunder/Kofler-Senorer Die Beurteilung vertikaler Preisbindungen durch das deutsche Bundeskartellamt und die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde, NZKart 2018, 342; Gruber Zur Anwendung der Vertikal-GVO, WuW 2014, 596; Hamelmann Competition Economics and Regulation of Online Markets, 2018; Hamelman/Haucap/Wey Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Meistbegünstigungsklauseln auf Buchungsplattformen am Beispiel von HRS, ZWeR 2015, 245; Imgrund Kartellrechtliche Regulierungen von Preisbindungen und Preisempfehlungen in Deutschland – Fallstricke der betrieblichen Praxis, BB 2012, 787; Kaiser Die Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel, WuW 2017, 578; Kurth Meistbegünstigungsklauseln im Licht der Vertikal-GVO, WuW 2003, 29; Laitenberger/Kaiser Vertragliche Beschränkungen des Verkaufs über Drittplattformen im Online-Handel – wo stehen wir nach der Sektoruntersuchung der Europäischen Kommission und dem „Coty“-Urteil des EuGH?, NZKart 2018, 329; Lettl Kartellverbot nach Art. 101 AEUV, §§ 1, 2 GWB und vertikale Preisempfehlung/Preisbindung, WRP 2011, 710; Linsmeier/Haag Selektive Vertriebssysteme: Mehr Klarheit dank des Coty-Urteils, WuW 2018, 54; Mäger/von Schreitter Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen und das Internet: Schutz des Verbrauchers oder Behinderung effizienter Vertriebsstrukturen?, NZKart 2015, 6; Manca The Online Hotel Booking Monitoring Exercise, Revista Italiana di Antitrust, 2018, 71; Möschel Vertikale Preisbindung: Mythen und verkürztes Denken, FS Canenbley, 2012, S. 341; Mundt Syndici sollten den Dialog suchen – Interview, Unternehmensjurist 2017, 20; Neubauer Internetvertrieb im Kartellrecht, 2015; Reindl Resale Price Maintenance and Article 101: Developing a More Sensible Analytical Approach, Fordham International Law Journal 22 (2010), 1300; Rohrßen Vertriebsvorgaben im E-Commerce 2018: Praxisüberblick und Folgen des „Coty“ Urteils des EuGH, GRUR-Prax 2018, 39; dos Santos Goncalves Vertikale Beschränkungen durch Bestpreisklauseln im Internet, GWR 2015, 425; Schefer Das Verbot der vertikalen Preisbindung, 2013; Schlimpert „Verstärkte Kooperation“ für mehr Wettbewerb – Französische, italienische und schwedische Wettbewerbshüter nehmen Verpflichtungszusagen von Booking an, ZWeR 2015, 135; Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO 4. Aufl. (2018); Siegert Selektivvertrieb – ein Luxusphänomen?, BB 2018, 131; Sosnitza/Hoffmann Die Zukunft der vertikalen Preisbindung im europäischen Kartellrecht, AG 2008, 107; Streinz EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018; Tamke Kartellrechtliche Beurteilung der Bestpreisklauseln von Internetplattformen, WuW 2015, 594; Tuytschaever/Wijckmans Vertical Agreements in EU Competition Law, 2018; Walter Die Preisbindung der zweiten Hand, 2017; dies. Die „besten Preise“ im Fokus – Renaissance von Meistbegünstigungsklauseln im Internet im Licht des deutschen und europäischen Kartellrechts, ZWeR 2015, 157; Wolf-Posch Anpassung der Vertikal-GVO an die Anforderungen des Online-Handels, NZKart 2019, 209.
A. Vertikale Vereinbarungen: Grundlagen
I. Einführung
1. Bedeutung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen
1
Vertikale Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die wie Hersteller und Händler auf einander nachgelagerten Marktstufen stehen, sind in den letzten Jahren zunehmend in den Fokus der Kartellbehörden gerückt und gerade mit Blick auf den Online-Vertrieb aktueller denn je.[1] Dies gilt vor allem für die nationalen Kartellbehörden, die wie insbesondere das BKartA massiv gegen vertikale Verstöße vorgehen.[2] Seit dem Abschluss der E-Commerce-Sektoruntersuchung der Europäischen Kommission im Jahr 2017[3] setzt sich aber auch diese intensiver mit Vertikalfällen auseinander, nachdem sie ihren Tätigkeitsschwerpunkt infolge des Übergangs zum Prinzip der Legalausnahme durch die VO 1/2003 zunächst auf die Verfolgung von horizontalen Hardcore-Kartellen verlagert hatte.[4] Inhaltlich geht es dabei neben dem „evergreen“ der unzulässigen Preisbindung zweiter Hand[5] in erster Linie um Beschränkungen des Online-Vertriebs.
2
Aufgrund der wachsenden Bedeutung des Online-Handels und der zunehmenden Internationalisierung von Geschäftsmodellen ist zu erwarten, dass die Anwendung des Kartellrechts auf vertikale Vereinbarungen weiter an Relevanz gewinnen wird.[6] So führt das Wachstum des Online-Handels im Allgemeinen und der Bedeutungszuwachs von Online-Marktplätzen und Preisvergleichsportalen im Besonderen auf Seiten der Hersteller zu einem gesteigerten Bedürfnis, ihre Geschäftsmodelle und Marken vor Preiserosionen infolge des Online-Handels zu schützen.[7]
3
Die zunehmende Präsenz von digitalen Plattformen wie Online-Marktplätzen und immer neuen Geschäftsmodellen begründet ferner die Herausforderung, sich wandelnde vertikale Wettbewerbsbeschränkungen überhaupt als solche zu erfassen und richtig zu bewerten. Die insoweit bestehenden Schwierigkeiten werden durch die inkonsistente Behandlung von sog. Bestpreisklauseln der Hotelportale (HRS, Booking und Expedia) durch die mitgliedstaatlichen Kartellbehörden sowie die im Zeitverlauf schwankende Rechtsprechung des OLG Düsseldorf[8] veranschaulicht. Kartellrechts-Compliance in vertikalen Geschäftsbeziehungen ist vor diesem Hintergrund stets eine besondere Herausforderung.
2. Vertikale Vereinbarungen als Compliance-Herausforderung
4
Anders als im Bereich horizontaler Hardcore-Beschränkungen sind prägnante „Dos and don‘ts“ (keine Preis-, Gebiets- und Quotenabsprachen mit Wettbewerbern etc.) hier weniger geeignet, die Beachtung kartellrechtlicher Grenzen sicherzustellen, ohne zugleich unternehmerische Potenziale unnötig zu beschneiden. Denn abgesehen von wenigen klaren Fällen (z.B. Preisbindung, Totalverbot des Online-Vertriebs) setzt die rechtliche Bewertung einzelner Maßnahmen eine komplexe Analyse der tatsächlichen Wirkungen vertikaler Vereinbarungen auf den Wettbewerb sowie der Möglichkeit einer Freistellung im Einzelfall voraus. Dies gilt umso mehr, als der „richtige“ Umgang mit vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen gerade im Bereich E-Commerce eine Vielzahl bislang ungeklärter und im internationalen Kontext auch unterschiedlich gehandhabter Rechtsfragen aufwirft.[9] Das BKartA empfiehlt Unternehmen deshalb im Zweifel den Dialog mit den Kartellbehörden zu suchen, um gemeinsam den Rahmen für zulässige Vertikalvereinbarungen abzustecken.[10] Die Compliance-Herausforderung in der Praxis besteht vor diesem Hintergrund darin, dass vertikale Vereinbarungen und mögliche Wettbewerbsbeschränkungen zunächst von Mitarbeitern als solche erkannt und, wenn notwendig, einer näheren Überprüfung zugeführt werden.
II. Rechtsrahmen für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen
1. Art. 101 AEUV
5
Den normativen Ausgangspunkt für die Beurteilung vertikaler Vereinbarungen bildet im europäischen Kartellrecht das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV. Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet unterschiedslos horizontale wie vertikale Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen, wenn diese eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.[11]
6
Gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV ist eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Abs. 1 aber vom Kartellverbot zusammengefasst ausgenommen, wenn ihre wettbewerbsfördernden Wirkungen die wettbewerblichen Nachteile überwiegen.[12] Die Beweislast für das Vorliegen einer solchen Ausnahme oder „Freistellung“ vom Kartellverbot tragen im Rahmen der insoweit erforderlichen Selbsteinschätzung die Unternehmen (Art. 2 VO Nr. 1/2003). Dabei kommt den sog. Gruppenfreistellungsverordnungen („GVOen“), die bestimmte Kategorien von Vereinbarungen grundsätzlich vom Kartellverbot freistellen, die Rolle eines safe harbour[13] zu. Soweit eine Vereinbarung in den Anwendungsbereich einer GVO fällt, ist sie nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt. Dessen Anwendung beruht dabei auf der Annahme, dass die Freistellungsvoraussetzungen im Anwendungsbereich einer GVO „mit hinreichender Sicherheit“ erfüllt sind.[14] Insoweit konkretisieren die GVO in ihrem Anwendungsbereich Art. 101 Abs. 3 AEUV. Sie sind daher vorrangig zu prüfen.[15]
2. VO 330/2010 („Vertikal-GVO“)
7
Für vertikale Vereinbarungen ist in erster Linie die am 1.6.2010 in Kraft getretene VO 330/2010 (im Folgenden: „Vertikal-GVO“) von Bedeutung, die vertikale Vereinbarungen grds. vom Kartellverbot freistellt. Bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen in der Praxis bildet die Vertikal-GVO sogar regelmäßig den Ausgangspunkt der Überlegungen. Sobald ihre Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind, kommt es auf die Frage, ob überhaupt eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, regelmäßig nicht mehr an.[16] Die Vertikal-GVO ist wie folgt gegliedert:
8
[Bild vergrößern]
Art. 1 stellt der Vertikal-GVO Legaldefinitionen der für ihre Anwendung zentralen Tatbestandsmerkmale (z.B. „vertikale Vereinbarung“ in Abs. 1 lit. a) voran. Gem. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO sind grds. sämtliche vertikalen Vereinbarungen, die die Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots (Art. 101 Abs. 1 AEUV) erfüllen, freigestellt. Nach der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO sind damit „Vereinbarungen (oder abgestimmte Verhaltensweisen)[17] zwischen Unternehmen, die für die Zwecke der Vereinbarung auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind und die Bedingungen regeln, zu denen Waren oder Dienstleistungen bezogen oder weiterverkauft werden“, vom Kartellverbot ausgenommen. Entsprechend erfasst die Vertikal-GVO praktisch sämtliche vertikalen Vereinbarungen, unabhängig von der Vertriebsform (z.B. Alleinvertrieb, Selektivvertrieb, Franchising, mehrstufiger Vertrieb etc.) oder der Branche, in der die Parteien tätig sind.[18] Lediglich vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern sind, wenngleich sie Austauschbeziehungen zwischen ihnen regeln, grundsätzlich nicht freigestellt (Art. 2 Abs. 4 Vertikal-GVO). Wegen ihres weiten Anwendungsbereichs wird die Vertikal-GVO auch als „Schirm-GVO“ bezeichnet.[19]
9
Weil die Vertikal-GVO am 31.5.2022 ausläuft (vgl. Art. 10), müssen Praktiker die zukünftige Entwicklung in „Brüssel“ im Blick behalten. Die Europäische Kommission hat bereits im Oktober 2018 eine Evaluierungsphase eingeleitet,[20] um Erkenntnisse zur Funktionsweise der Verordnung zu gewinnen und darüber entscheiden zu können, ob sie die Verordnung auslaufen lassen, verlängern oder überarbeiten sollte. Am 4.2.2019 hat die Kommission einen öffentlichen Konsultationsprozess in Gang gesetzt, in dessen Rahmen bis zum 27.5.2019 zahlreiche Stellungnahmen von Unternehmen, Verbänden, Verbraucherorganisationen sowie Wissenschaftlern eingegangen sind, die von der Europäischen Kommission mit Blick auf mögliche Anpassungen der Vertikal-GVO ausgewertet werden.[21]
3. Bedeutung des nationalen Rechts
10
Die Anwendbarkeit des europäischen Kartellrechts setzt voraus, dass ein Verhalten geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Union spürbar zu beeinträchtigen. Dies ist typischerweise der Fall, wenn eine Vereinbarung grenzüberschreitenden Bezug hat[22] oder sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats[23] oder zumindest auf eine größere Inlandsregion erstreckt.[24] Soweit eine vertikale Vereinbarung den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten spürbar beeinträchtigt, ist Art. 101 AEUV gegenüber dem nationalen Recht vorrangig anzuwenden (Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003).
11
Wenn eine vertikale Vereinbarung den zwischenstaatlichen Handel nicht beeinträchtigt, ist nur nationales Recht, in Deutschland also der praktisch inhaltsgleiche § 1 GWB anwendbar. Gem. § 2 Abs. 2 GWB gelten auch die GVO, insbesondere die Vertikal-GVO, entsprechend. Weil das deutsche Kartellrecht in seiner Beurteilung damit grundsätzlich den europäischen Regelungen folgt,[25] kommt es für die rechtliche Bewertung einer vertikalen Vereinbarung im Ergebnis regelmäßig nicht darauf an, ob europäisches oder deutsches Kartellrecht Anwendung findet.[26] Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Europäische Kommission und das Bundeskartellamt das Kartellverbot auch stets gleich auslegen und anwenden. In der Praxis kommt es durchaus zu unterschiedlichen Lesarten, wobei das Bundeskartellamt tendenziell strenger zu sein scheint (s.u. im Einzelnen). Der Praktiker muss in solchen Fällen abhängig vom relevanten Tätigkeitsgebiet entscheiden, an welcher Behörde er sich orientiert. Zu beachten ist ferner, dass die mitgliedstaatlichen Kartellrechtsregime teilweise Sonderregelungen vorsehen. Im deutschen Recht verbietet etwa § 21 Abs. 2 GWB bereits den Versuch einer unzulässigen vertikalen Beeinflussung, während § 30 GWB eine Ausnahme vom Verbot der vertikalen Preisbindung für Presseerzeugnisse statuiert.[27]
4. Soft law
12
Neben den formellen Rechtsquellen muss die kartellrechtliche Praxis auch das sog. Soft Law[28] berücksichtigen, das insbesondere von der Europäischen Kommission intensiv genutzt wird (regulation by publication).[29] Darunter fallen insbesondere Leitlinien wie hier die „Leitlinien für vertikale Beschränkungen“ („Vertikal-LL“), Bekanntmachungen und Mitteilungen.[30]
