Kartell Compliance

Kartell Compliance

Prävention – Investigation – Corporate Defense – Remediation

Herausgegeben von
Dr. Markus Rübenstahl, Mag. iur Rechtsanwalt	Dr. Andreas Hahn Rechtsanwalt
Dr. Philipp Voet van Vormizeele Rechtsanwalt
1. Auflage
C.F.Müller GmbH www.cfmueller.de

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ISBN 978-3-8114-5309-8

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Vorwort

Kartellrechtliche Compliance ist heutzutage aus dem Alltag von Unternehmen und der sie im Kartellrecht beratenden Rechtsanwälte nicht mehr wegzudenken. Die Verhinderung der wirtschaftlichen und sonstigen Schäden, die einem Unternehmen bei einem Verstoß gegen Normen des Kartellrechts – sei es in Form von Bußgeldern, zivilrechtlichen Schadensersatzklagen oder straf- und vergaberechtlichen Konsequenzen – drohen, sind zweifellos einer der maßgeblichen Beweggründe für Unternehmensleitungen, effektive kartellrechtliche Compliance-Systeme zu etablieren. Eine solche Risikovorsorge ist daher heute richtigerweise Teil jeder guten Unternehmensführung. Das Kartellrecht gehört indes zu einem der komplexesten Rechtsgebiete mit einer hohen Schnittmenge zu ökonomischen Fragestellungen. Sowohl die Bewertung kartellrechtlich relevanter Sachverhalte als auch die Prävention, Aufdeckung und Ahndung kartellrechtlicher Verstöße stellt für die mit diesen Fragestellungen befassten Juristen und Ökonomen somit häufig eine besondere Herausforderung dar.

Das vorliegende Handbuch soll vor diesem Hintergrund eine pragmatische und zugleich umfassende Arbeitshilfe für alle interessierten und im Bereich der kartellrechtlichen Compliance tätigen Kreise sein. Die Autorinnen und Autoren bringen allesamt jahrelange Erfahrung im Bereich der kartellrechtlichen Compliance mit und stellen hier Ihr Praxiswissen zur Verfügung. Das Handbuch gliedert sich insgesamt in fünf Teile, die in Ihrer Gesamtschau ein umfassendes Bild über die Grundlagen und Handlungsfelder der Kartell-Compliance geben. Im ersten und zweiten Teil erfolgt eine Darstellung der wesentlichen materiellen und prozessualen Aspekte des Kartell- und Kartellverfahrensrechts sowie des Kartellstrafrechts sowie des zugehörigen Verfahrensrechts. Der dritte Teil konzentriert sich auf die Reaktionsmöglichkeiten, die sich einem Unternehmen im Falle einer Krise – also der Konfrontation mit einem kartellrechtlichen Verstoß – bieten. Der vierte Teil erläutert die Bausteine eines erfolgreichen Compliance Management-Systems zur Verhinderung der im dritten Teil beschriebenen Krisensituationen. Und letztlich schließt das Handbuch im fünften Teil mit einem Blick über den deutschen Tellerrand auf wesentliche ausländische Jurisdiktionen, was insbesondere für international agierende Unternehmen von besonderem Interesse sein dürfte.

Wir hoffen, dass es uns gelungen ist, mit der Zusammenstellung der Themen unserem Ziel einer hohen Praxisrelevanz gerecht geworden zu sein und den Lesern lehrreiche und vielleicht auch neue Einblicke in das spannende Themenfeld der Kartell-Compliance zu gewähren. Unser Dank gilt allen Autorinnen und Autoren, die zum Gelingen dieses Handbuchs beigetragen haben, und dem Verlag C.F. Müller und hier besonders Frau Annette Steffenkock und Frau Andrea Markutzyk für die zuverlässige Koordination und sachkundige Unterstützung.

Frankfurt/Stuttgart/Essen, im Oktober 2019 Die Herausgeber

Bearbeiterverzeichnis

Zitiervorschlag:

Rübenstahl/Hahn/Voet van Vormizeele/Abel 20. Kap. Rn. 1

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Besondere materiell-rechtliche Risikofelder der Kartell-Compliance

Kartellrecht

1. KapitelKartellverbot und horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

I.Einleitung

1.EU- oder deutsches Kartellrecht?

2.Der Tatbestand

a)Die Normadressaten

aa)Unternehmen

bb)Unternehmensvereinigung

b)Die erfassten Handlungsformen

aa)Vereinbarung

bb)Beschluss

cc)Abgestimmte Verhaltensweise

c)Die Wettbewerbsbeschränkung

aa)Der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung

bb)Horizontale und vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

cc)Bezwecken oder bewirken

dd)Spürbarkeit

3.Freistellung vom Kartellverbot

a)Gruppenfreistellungsverordnungen

b)Einzelfreistellung (Legalausnahme)

aa)Verbesserung der Warenerzeugung oder Verteilung – Effizienzgewinne

bb)Angemessene Beteiligung der Verbraucher

cc)Unerlässlichkeit

dd)Keine Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs

4.Rechtsfolgen

a)Zivilrechtliche Folgen

b)Verwaltungsrechtliche Folgen

c)Bußgeldrechtliche Folgen

II.Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

1.Verkaufskooperationen

2.Einkaufskooperationen

3.Produktionskooperationen

4.Arbeitsgemeinschaften

5.Forschungs- und Entwicklungskooperationen

6.Wettbewerbsverbote

7.Informationsaustausch

8.Vergleiche, Abgrenzungsvereinbarungen und Schiedssprüche

9.Sternverträge/Hub & Spoke-Problematik

2. KapitelVertikale Vereinbarungen

A.Vertikale Vereinbarungen: Grundlagen

I.Einführung

1.Bedeutung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen

2.Vertikale Vereinbarungen als Compliance-Herausforderung

II.Rechtsrahmen für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

1.Art. 101 AEUV

2.VO 330/2010 („Vertikal-GVO“)

3.Bedeutung des nationalen Rechts

4.Soft law

a)Rechtsnatur und praktische Bedeutung

b)Softlaw der Kartellbehörden im Überblick

III.Praxisleitfaden für die Prüfung vertikaler Vereinbarungen

1.Erster Schritt: Vertikale Wettbewerbsbeschränkung

2.Zweiter Schritt: Anwendungsbereich der Vertikal-GVO eröffnet?

3.Dritter Schritt: Einschränkungen des generellen Anwendungsbereichs

4.Vierter Schritt: Marktanteilsschwellen

5.Fünfter Schritt: Kernbeschränkungen und Wettbewerbsverbote

6.Sechster Schritt: Entzug der Gruppenfreistellung und Nichtanwendbarkeit der GVO

7.Siebter Schritt: Art. 101 Abs. 3 AEUV

a)Möglichkeit der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

b)Rechtsfolgen

aa)Bußgeldrisiko

bb)Zivilrechtliche Nichtigkeit

B.Einzelne Beschränkungen

I.Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen

1.Beschränkungen i.S.v. Art. 4 lit. b Vertikal-GVO

2.Ausnahmen nach Art. 4 lit. b Ziff. i-iv Vertikal-GVO

a)Verbot des aktiven Verkaufs in/an exklusiv zugewiesene Gebiete/Kundengruppen

b)Sprunglieferungsverbot

c)Beschränkungen im Selektivvertrieb

d)Beschränkung beim Verkauf von Zwischenprodukten

e)Verbote des Vertriebs von Graumarktware

3.Gebiets- und Kundenbeschränkungen im Überblick

II.Preis- und Konditionenbeschränkungen

1.Vertikale Preisbindung

a)Das Preisbindungsverbot i.S.d. Art. 4 lit. a Vertikal-GVO

aa)Preisbindung zulasten der Abnehmer

bb)Verbot der versuchten Preisbindung im deutschen Recht (§ 21 Abs. 2 GWB)

b)Maßnahmen der Preispflege

aa)Höchstpreise

bb)UVP

cc)Faktische Preisbindung durch Druck oder Anreize als Grenzen der zulässigen Preise

dd)Preisüberwachungssysteme („Preisbindungsverbot 2.0“)

ee)Sonderproblem: Datenaustausch zwischen Hersteller und Händler

c)Möglichkeiten der Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

d)Vertikale Preisbindung im Überblick

2.Meistbegünstigungsklauseln (insbesondere sog. Bestpreisklauseln)

a)Bestpreis- und Preisparitätsklauseln als aktuelles Online-Phänomen

aa)Enge und weite Bestpreisklauseln von Buchungsportalen

bb)Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

cc)Anwendbarkeit der Vertikal-GVO auf Bestpreisklauseln

dd)Möglichkeit der Einzelfreistellung

b)Meistbegünstigungsklauseln im Übrigen

c)Bestpreisklauseln im Überblick

3.Konditionenbindungen

III.Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen

1.Überblick

2.Wettbewerbsverbot i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit. d Vertikal-GVO

a)Verpflichtungen zulasten des Anbieters

b)Unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung

c)Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV bei notwendigen Nebenabreden

3.Zeitliche Beschränkung von Wettbewerbsverboten, Art. 5 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 Vertikal-GVO

4.Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Abs. 3 Vertikal-GVO

5.Wettbewerbsverbote in selektiven Vertriebssystemen, Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO

6.Zivilrechtliche Rechtsfolgen

7.Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsbindungen im Überblick

IV.Besondere Vertriebsformen

1.Selektiver Vertrieb

a)Überblick

b)Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 1 AEUV

aa)Qualitativer Selektivvertrieb („Metro“-Kriterien)

bb)Quantitativer Selektivvertrieb und sonstige Selektionskriterien

c)Freistellung vom Kartellverbot

aa)Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO

bb)Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV

2.Internet-Vertrieb

a)Totalverbot des Internet-Vertriebs

b)Drittplattformverbote

c)Beschränkung von Online-Werbung

d)Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsportalen

e)Doppelpreissysteme (dual pricing)

f)Qualitative Anforderungen an den Online-Vertrieb in selektiven Vertriebssystemen

g)Internet-Vertrieb im Überblick

3. KapitelEinseitige Verhaltensweisen und Missbrauch von Marktmacht

A.Einführung

I.Grundlagen und Schutzzwecke

II.Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellrecht

B.Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

I.Marktbeherrschende Stellung

1.Abgrenzung des relevanten Marktes

a)Der sachlich relevante Markt

b)Der räumlich relevante Markt

c)Der zeitlich relevante Markt

d)Marktabgrenzung bei Unentgeltlichkeit der Leistung

2.Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung

a)Einzelmarktbeherrschung

b)Kollektive Marktbeherrschung

c)Erweiterung auf Unternehmen nach § 19 Abs. 3 GWB im nationalen Recht

d)Marktbeherrschung auf mehrseitigen Märkten und in Netzwerken

II.Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

1.Missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung – Generalklausel und Beispielkatalog

2.Kategorien des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

a)Abgrenzung der Missbrauchskategorien

b)Ausbeutungsmissbrauch

aa)Preishöhenmissbrauch

bb)Konditionenmissbrauch

cc)Diskriminierender bzw. behindernder Preishöhenmissbrauch/Konditionenmissbrauch

dd)Ausbeutungsmissbrauch im Rahmen des Anzapfverbots (§ 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB)

c)Behinderung und Ungleichbehandlung

aa)Inhalt des Behinderungs- und Diskriminierungsverbotes

bb)Verhältnis von Behinderung und Ungleichbehandlung

cc)Fallgruppen mit horizontalem Schwerpunkt

(1)Kampfpreise („predatory pricing“)

(2)Kopplungsgeschäfte

(3)Rabattsysteme

dd)Fallgruppen mit vertikalem Schwerpunkt: Insbesondere Nichtbelieferung von Abnehmern (Geschäfts- und Lieferverweigerung) sowie Bezugsverweigerung gegenüber Lieferanten

(1)Nichtbelieferung von Abnehmern

(2)Bezugsverweigerung gegenüber Lieferanten

ee)Behinderung beim Zugang zu wesentlichen Einrichtungen („essential facility“)

C.Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

I.Behinderungs- und Diskriminierungsverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 1 GWB)

II.Anzapfverbot für marktstarke Unternehmen (§ 20 Abs. 2 GWB)

III.Behinderungsverbot für Unternehmen mit überlegener Marktmacht (§ 20 Abs. 3, 4 GWB)

D.Ausblick

4. KapitelFusionskontrolle und transaktionsbezogene Risiken

A.Einführung

B.Europäische Fusionskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestand

1.Fusion

2.Kontrollerwerb

a)Alleinige Kontrolle

b)Gemeinsame Kontrolle – Gemeinschaftsunternehmen

aa)Erwerb der gemeinsamen Kontrolle

bb)Vollfunktionscharakter

II.Gemeinschaftsweite Bedeutung

1.Umsatzschwellen

2.Beteiligte Unternehmen

3.Umsatzberechnung

4.Extraterritoriale Anwendung der FKVO

III.Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.Marktabgrenzung

a)Sachlicher Markt

b)Räumlicher Markt

2.Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs

a)Einzelmarktbeherrschung

b)Oligopolmarktbeherrschung

c)Effizienzgewinne

d)Sanierungsfusion

e)Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

3.Nebenabreden

IV.Das Fusionskontrollverfahren

1.Anmeldung

2.Das Vorprüfungsverfahren (Phase I)

3.Das Hauptprüfungsverfahren (Phase II)

4.Vollzugsverbot

a)Inhalt des Vollzugsverbots

b)Maßnahmen zwischen Signing und Closing (pre closing covenants)

c)Ausnahmen und Befreiung vom Vollzugsverbot

d)Rechtsfolgen eines Verstoßes

5.Gerichtlicher Rechtsschutz

V.Verhältnis zur nationalen Fusionskontrolle

C.Deutsche Fusionskontrolle

I.Zusammenschlusstatbestand

1.Vermögenserwerb

2.Kontrollerwerb

3.Anteilserwerb

4.Wettbewerblich erheblicher Einfluss

5.Einschränkungen des Zusammenschlussbegriffs

II.Umsatzschwellen

1.Schwellenwerte

2.Beteiligte Unternehmen

3.Umsatzberechnung

4.Exterritoriale Anwendung des GWB

III.Wettbewerbliche Beurteilung von Zusammenschlüssen

1.Der Marktbeherrschungstest

a)Marktabgrenzung

b)Voraussetzungen der Marktbeherrschung

2.Einzelmarktbeherrschung

3.Oligopolmarktbeherrschung

4.Marktbeherrschungsvermutungen

5.Begründung oder Verstärkung von Marktbeherrschung

6.Abwägungsklausel

7.Beurteilung von Gemeinschaftsunternehmen

IV.Das Fusionskontrollverfahren

1.Anmeldung

2.Das Vorprüfverfahren (Phase I)

3.Das Hauptprüfverfahren (Phase II)

4.Beteiligung Dritter/Beiladung

5.Ministererlaubnis

6.Vollzugsverbot

7.Rechtsschutz

Strafrecht

5. KapitelStrafbare Submissionsabsprachen und (Submissions-)Betrug

A.Einführung

I.Submissionsabsprachen als Kartellstrafrecht im engeren Sinne

II.Ursachen und Erscheinungsformen

III.Entwicklung und Bestand des Kartellstrafrechts im engeren Sinne

B.Der Submissionsbetrug (§ 263 StGB)

I.Allgemeines

II.Objektiver Tatbestand

1.Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung

2.Vermögensschaden

a)Vermögensschaden beim Submissionsbetrug bis zur „Rheinausbauentscheidung“

b)Vermögensschaden in der Form des Eingehungsbetrugs zulasten des Auftraggebers

c)Vermögensschaden in der Form des Erfüllungsbetrugs zulasten des Auftraggebers

d)Eingehungsbetrug zu Lasten der Mitbewerber

III.Subjektiver Tatbestand

C.Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB)

I.Hintergrund der Regelung

II.Rechtsgut

III.Deliktsnatur und Tatbestandsstruktur

IV.Kontext der Tat: Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen

1.Begriff der Ausschreibung

2.Öffentliche Ausschreibungen

a)Allgemeines

b)Ober- und unterschwelliger Bereich: Unterschiedliche Verfahrensregelungen

c)Verfahrensarten der öffentlichen Ausschreibung gem. § 298 Abs. 1 StGB

d)Weitere tatbestandliche Verfahren mit zusätzlichem Erfordernis des Teilnahmewettbewerbs gem. § 298 Abs. 2 StGB?

e)De-facto-Vergabe und rechtsfehlerhafte Vergabeverfahren

3.Private Ausschreibungen

4.Ausschreibungen der EU und Ausschreibungen im Ausland

V.Tathandlung: Abgabe eines Angebots

VI.(Zugrundeliegende) kartellrechtswidrige Absprache

1.Absprache

2.Beteiligte der Absprache

3.(Kartell-)Rechtswidrigkeit der Absprache

4.Finalität der Absprache: Veranlassen eines bestimmten Angebots

VII.Kausalität und objektive Zurechnung des Angebots zur rechtswidrigen Absprache

VIII.Subjektiver Tatbestand

IX.Vollendung und Beendigung

X.Täterschaft und Teilnahme

XI.Unterlassen

XII.Tätige Reue (§ 298 Abs. 3 StGB)

XIII.Konkurrenzen

XIV.Kurze Hinweise zum Verfahrensrecht

6. KapitelSonstige Begleit- und Anschlussdelikte

A.Praktische Relevanz sonstiger Begleit- und Anschlussdelikte

B.Die Delikte im Einzelnen

I.Untreue (§ 266 StGB)

1.Tatbestand der Untreue vor und neben kartellrechtswidrigem Verhalten

2.Untreue durch Übernahme von Verteidigungskosten oder Geldbußen

II.Korruption (§ 299 und §§ 331 ff. StGB)

1.Amtsträgerkorruption (§§ 331 ff. StGB)

2.Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

III.Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (§ 23 GeschGehG)

IV.Nötigung und Erpressung (§§ 240, 253 StGB)

V.Bildung krimineller Vereinigungen (§ 129 StGB)

VI.Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

2. Teil Verfahren und Rechtsfolgen

7. KapitelVerteidigung in Bußgeldverfahren bei Kartellverstößen (Deutschland)

A.Allgemeines

I.Systematik der Bußgeldregelung des GWB

II.Verhältnis zum Kartellverwaltungsverfahren

III.Verhältnis von deutschem und europäischem Kartellordnungswidrigkeitenrecht

B.Die Bußgeldtatbestände des § 81 GWB

I.Verstöße gegen § 81 Abs. 1 GWB