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CONTENIDO

ESTUDIO INTRODUCTORIO IDEAS CONSTITUCIONALES PARA LATINOAMÉRICA: REFLEXIONES A PARTIR DE LAS PROPUESTAS DE AHARON BARAK

CAPÍTULO PRIMERO PROPORCIONALIDAD

I. La distinción entre el ámbito de un derecho constitucional y su limitación

A. Ámbito y limitación

B. El ámbito del derecho constitucional y la colisión de derechos

C. El rol de la proporcionalidad

D. Las fuentes legales de la proporcionalidad

II. Los elementos de la proporcionalidad

A. Comentarios iniciales

B. Objetivo legítimo

C. Conexión racional

D. Necesidad

E. Proporcionalidad stricto sensu: ponderación

1. La importancia social del objetivo y de evitar la limitación del derecho constitucional

2. La regla de la ponderación

3. Desarrollo del elemento de la proporcionalidad stricto sensu (ponderación)

III. La zona de la proporcionalidad

A. Legislador y juez

B. La zona de la proporcionalidad y el margen de apreciación

IV. Evaluando la proporcionalidad

A. La importancia de la proporcionalidad

B. Críticas a la proporcionalidad y respuestas

C. Alternativas a la proporcionalidad

1. Proporcionalidad determinada por el legislador

2. La categorización estadounidense

CAPÍTULO SEGUNDO SOBRE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES

I. Distinciones fundamentales: el ámbito del derecho y su protección

II. Distinciones fundamentales: principios y reglas

III. Distinciones fundamentales y conflictos entre derechos constitucionales

IV. Conflictos entre derechos constitucionales formulados como reglas

V. Colisiones entre derechos constitucionales formulados como principios

A. El ámbito de los derechos no cambia

B. Resolución del conflicto a nivel subconstitucional

C. El conflicto entre normas formuladas como principios y el Estado de Derecho

D. El conflicto entre un derecho constitucional formulado como una regla y un derecho constitucional formulado como un principio en lugar de una conclusión

CAPÍTULO TERCERO DERECHOS CONSTITUCIONALES Y DERECHO PRIVADO

I. Presentación del problema

II. Los cuatro modelos

A. El modelo de la aplicación directa

B. El modelo de no-aplicación

C. La aplicación a través de la rama judicial

D. El modelo de aplicación indirecta

III. Los modelos de aplicación indirecta en acción

A. Los derechos constitucionales como valores objetivos

B. El primer canal de aplicación: la interpretación del derecho privado

1. Los aspectos objetivos de los derechos constitucionales y la interpretación del derecho privado

2. La interpretación de conceptos válvula

a. Interpretación a la luz del aspecto objetivo de los derechos constitucionales

b. Política pública

c. La buena fe

3. La interpretación del derecho privado y su validez

C. El segundo canal de aplicación: solución negativa y laguna

1. El silencio del derecho privado

2. Solución negativa

3. Lagunas

D. El tercer canal de aplicación: la creación de nuevo derecho privado

1. Legislación nueva y el desarrollo del derecho común

2. Legislación nueva

3. El desarrollo del derecho común

4. La proporcionalidad de la legislación nueva y el desarrollo del derecho común

5. Legislación nueva y el desarrollo del derecho común - discreción u obligación

a. Derechos negativos y derechos positivos

b. Satisfacer el deber en los derechos positivos

IV. La aplicación indirecta en Israel

Conclusión

CAPÍTULO CUARTO INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

I. La singularidad de una constitución y cómo esto afecta a la interpretación

A. La constitución como una norma superior (o supernorma)

1. La singularidad de una constitución y la interpretación teleológica

2. Interpretación teleológica de una constitución: derecho comparado

II. El lenguaje de una constitución

A. “Generalizaciones majestuosas”

B. Lenguaje constitucional y estructura constitucional

C. El doble rol del lenguaje en la interpretación constitucional

III. El propósito subjetivo de una constitución

A. Su esencia

B. Sus fuentes: el texto como un todo

C. Sus fuentes: historia constitucional

IV. La finalidad objetiva de una constitución

A. Su esencia

B. Los niveles de abstracción de la finalidad objetiva

V. Fuentes de la finalidad objetiva

A. Fuentes internas: la constitución como un todo y la búsqueda de la coherencia constitucional

B. Fuentes externas: historia posterior a la promulgación

C. Fuentes externas: jurisprudencia constitucional

D. Fuentes externas: valores fundamentales

E. Fuentes externas: derecho comparado

VI. La finalidad última de una constitución

A. ¿Cómo se determina la finalidad última?

B. La perspectiva de la interpretación teleológica

C. El propósito subjetivo de una constitución no es decisivo

D. El propósito objetivo y la protección del individuo

E. ‘Constitución viva’ y ‘árbol vivo’

F. Interpretación con una visión amplia

G. La discreción judicial en la determinación de la finalidad última de una constitución

CAPÍTULO QUINTO SOBRE LAS IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES Y LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL

I. Presentación del problema

II. El modelo interpretativo

A. Extraer el significado jurídico del significado lingüístico

B. El significado expreso

C. El significado implícito

1. Significado indirecto

2. El significado implícito y la estructura constitucional

3. La base jurídica para la implicación constitucional

a. El significado del silencio constitucional

b. Significado constitucional implícito y texto constitucional

c. Características de la norma constitucional implícita

III. Ejemplos de implicación constitucional

A. Implicación de valores constitucionales

B. Implicación de derechos constitucionales

C. Cláusula limitativa implícita

D. Revisión judicial implícita

E. Cláusulas pétreas implícitas

IV. La implicación constitucional y los sistemas de interpretación

A. Sistemas de interpretación

B. Implicación constitucional e intencionalismo

C. Implicación constitucional y originalismo

D. Implicación constitucional e interpretación teleológica

V. Implicación constitucional y pragmática

A. Semántica y pragmática

B. La pragmática de Grice

C. Pragmática e interpretación constitucional

Conclusión

CAPÍTULO SEXTO ACTIVISMO Y AUTORRESTRICCIÓN

I. Definición de los términos

A. La necesidad de una definición

B. Únicamente relevantes cuando existe discreción judicial

C. Liberal versus conservador

D. El activismo y la autorrestricción son dos extremos de un espectro

E. Los términos dependen del contexto social y de la cultura jurídica

II. Algunas definiciones y sus críticas

A. Bork

B. Posner

C. Canon

D. Roach

III. Definición de activismo y autorrestricción

A. Definición de los términos de acuerdo a sus objetivos

B. La definición de activismo y de autorrestricción

C. Exhaustividad

D. El problema de la legitimidad judicial

E. Activismo, autorrestricción, y el punto de vista personal de un juez

F. Relación con políticas públicas establecidas en el pasado

G. Sistemas de interpretación

H. Precedente

I. Los medios disponibles para un juez

J. No hay activismo total ni autorrestricción total

IV. La deseabilidad del activismo o de la autorrestricción

A. Activismo, autorrestricción, y el rol del juez

B. Cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad

C. La protección de la constitución y sus valores

D. Nuevos medios

CAPÍTULO SÉPTIMO DERECHOS HUMANOS EN TIEMPOS DE TERROR: UNA PERSPECTIVA JUDICIAL

I. El rol del juez: proteger la democracia

II. La batalla contra el terror - conforme a derecho

III. La necesidad de una perspectiva ponderada

IV. El caso de Israel

V. La revisión judicial de la lucha contra el terror

CAPÍTULO OCTAVO SOCIEDAD, DERECHO Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

I. Sobre la sociedad

II. Sobre el derecho

III. Sobre la administración de la justicia

A. Al decidir sobre controversias

B. Legislación judicial

C. Discreción judicial

D. Sobre el rol de un juez

IV. Sobre la realización del rol judicial

A. La legitimidad de los medios

B. Sobre la interpretación

C. Sobre la ponderación

D. Sobre la justiciabilidad

E. Sobre la legitimación activa

F. El derecho comparado

V. Sobre filosofía judicial y jurídica

Comentarios finales

CAPÍTULO NOVENO LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA DEMOCRACIA

I. La lucha por la democracia

II. ¿Qué es la democracia?

A. La esencia de la democracia

III. Democracia formal y supremacía legislativa

A. Democracia formal y elecciones

B. Elecciones democráticas y partidos no democráticos

IV. Supremacía legislativa

A. Democracia sustantiva

V. La separación de poderes

A. La separación de poderes como columna vertebral de la democracia

B. La relación entre una rama y sus funciones

C. La no intervención en el ejercicio de la discrecionalidad

VI. Controles y equilibrios

A. La separación de poderes, controles y equilibrios

VII. Equilibrios

VIII. Controles

IX. ¿Está constitucionalizada la separación de poderes?

X. El rol del juez en la protección de la separación de poderes

XI. La separación de poderes y las interpretaciones legislativas

XII. La separación de poderes y la protección de la jurisdicción de las cortes

XIII. La separación de poderes y la competencia para interpretar

A. Diferentes modelos de separación de poderes

XIV. Democracia y el Estado de Derecho (rule of law)

A. La naturaleza del Estado de Derecho

B. El Estado de Derecho, no el gobierno de hombres o mujeres

C. El aspecto formal del Estado de Derecho

D. El concepto jurisprudencial del Estado de Derecho

E. El concepto sustantivo del Estado de Derecho

F. El Estado de Derecho y el rol del juez

XV. Principios fundamentales

A. Democracia y principios fundamentales

B. ¿Cuáles son los principios fundamentales?

C. Las fuentes de los principios fundamentales

D. Nuevos y antiguos principios fundamentales

E. El estatus y el peso de los principios fundamentales

F. Tolerancia

G. Buena fe

H. La justicia

XVI. Razonabilidad

A. ¿Qué es la razonabilidad?

XVII. La zona de la razonabilidad

A. Orden público

XVIII. Independencia del poder judicial

A. Democracia e independencia judicial

B. Independencia personal

C. Independencia institucional

XIX. Derechos humanos

A. Derechos humanos y democracia

B. El ámbito de los derechos y sus limitaciones

C. Dignidad humana

XX. Crítica y respuesta

A. La crítica

B. El rol del juez como creador del derecho común

C. El rol del juez como intérprete de la constitución y la ley

D. El rol del juez y la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes

CAPÍTULO DÉCIMO DIGNIDAD HUMANA: EL VALOR CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

I. El significado constitucional de la dignidad humana

II. La dignidad humana como valor constitucional

A. La dignidad humana como un valor constitucional expreso o implícito

B. El rol de la dignidad humana como valor constitucional

C. El significado de la dignidad humana como valor constitucional

III. Dignidad humana como derecho constitucional

A. Reconocimiento de la dignidad humana como un derecho constitucional

B. El contenido del derecho constitucional a la dignidad humana: el ámbito del derecho a la dignidad humana

1. El ámbito del derecho humano a la dignidad humana

2. El caso estándar: una superposición entre el derecho y el valor de la dignidad humana

3. El caso especial de la dignidad humana como derecho constitucional en la Ley Fundamental de Alemania

4. El área cubierta por el derecho a la dignidad humana

a. El área cubierta y el problema de la superposición parcial

b. El área exclusivamente cubierta por el derecho a la dignidad humana

5. Superposición complementaria entre el derecho constitucional a la dignidad humana y otros derechos constitucionales

6. Superposición conflictiva (colisión) entre el derecho constitucional a la dignidad humana y otros derechos constitucionales

Conclusión

CAPÍTULO UNDÉCIMO LA FUNCIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA COMO VALOR CONSTITUCIONAL

I. Tres roles de la dignidad humana como valor constitucional

II. La dignidad humana como valor constitucional que establece una base para todos los derechos

III. El rol interpretativo de la dignidad humana como valor constitucional

A. Un rol interpretativo general

B. Un rol interpretativo particular: interpretación del derecho a la dignidad humana

IV. La dignidad humana como valor constitucional en la limitación de los derechos constitucionales

CAPÍTULO DUODÉCIMO TRES MODELOS PARA DETERMINAR EL CONTENIDO DEL VALOR CONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD HUMANA

I. Modelos teológicos, modelos filosóficos y modelos constitucionales

II. Modelos teológicos

III. Modelos filosóficos

A. Evaluación de los modelos filosóficos

B. Kant y la dignidad humana

C. Dworkin y la dignidad humana

D. Dignidad humana: Margalit y Statman

IV. Los modelos constitucionales

A. Características de los modelos constitucionales

1. Un enfoque interpretativo con visión amplia

2. Interpretación del valor constitucional de la dignidad humana y los derechos constitucionales con enfoque amplio

3. La multiplicidad de modelos constitucionales

B. El contenido del valor constitucional de la dignidad humana

1. La dignidad humana como la humanidad de la persona como ser humano

2. La humanidad de la persona como ser libre

3. La humanidad de la persona como autonomía de la voluntad

4. La humanidad de la persona como rechazo a considerarla solo como un medio

5. La humanidad en el marco de una sociedad

6. La humanidad de la persona y la raza humana

C. Críticas al modelo constitucional de humanidad

CAPÍTULO DECIMOTERCERO LA DIGNIDAD HUMANA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

I. Reconocimiento constitucional

A. Reconocimiento expreso de un derecho constitucional a la dignidad humana

B. Reconocimiento de un derecho constitucional a la dignidad humana por implicación

C. Reconocimiento de la dignidad humana como derecho constitucional para resolver una laguna en una constitución

1. La laguna

2. ¿Una laguna en una constitución?

II. El contenido del derecho constitucional: la realización del valor constitucional

A. El enfoque general

B. El caso particular de la Ley Fundamental Alemana

III. Interpretación constitucional teleológica y dignidad humana

A. Interpretación con una visión amplia

B. Una visión amplia no es una visión sin límites

C. Interpretación teleológica de la dignidad humana y limitación de otro derecho

D. Interpretación teleológica de la dignidad humana y la limitación de los intereses públicos

E. Críticas a mi propuesta y respuesta

CAPÍTULO DECIMOCUARTO LA DIGNIDAD HUMANA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ISRAELÍ

I. El rasgo normativo de la dignidad humana

A. Artículos 2 y 4 de la ley fundamental

B. La dignidad humana como derecho relativo

C. La dignidad humana no es un derecho eterno

1. La ausencia de una cláusula de eternidad expresa

2. ¿Existe una cláusula de eternidad implícita?

D. Dignidad humana como valor supremo

E. El área cubierta por la dignidad humana como derecho constitucional

II. Los derechos-hijos de la dignidad humana

A. El derecho a la personalidad

B. El derecho a la subsistencia humana digna

C. El derecho a la reputación

D. El derecho a la vida familiar

E. El derecho a la igualdad

F. El derecho a la libertad de expresión

G. El derecho a la libertad de conciencia y de credo

H. El derecho a la libertad de movimiento

I. El derecho a la educación

J. El derecho al empleo

K. El derecho a un debido proceso

III. La titularidad del derecho fundamental

A. El titular del derecho a la dignidad humana

1. La persona

2. Los grupos

3 La corporación

B. El sujeto pasivo

IV. Aplicación temporal

A. Aplicación activa de la ley fundamental

B. Una anomalía normativa

CAPÍTULO DECIMOQUINTO REFORMAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES

I. Presentación del problema

II. Derecho comparado

A. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Turquía

B. Enmiendas inconstitucionales a la constitución de India

C. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Austria

D. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Alemania

E. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Estados Unidos

F. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Irlanda

G. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Brasil

H. Disposiciones constitucionales expresas sobre la revisión judicial de la constitucionalidad de una enmienda constitucional

III. Lecciones desde el derecho comparado

IV. Estándares substantivos para enmendar la constitución

V. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Israel

CAPÍTULO DECIMOSEXTO CARACTERÍSTICAS DE LA DISCRECIÓN JUDICIAL

I. Obstáculos para la comprensión de la discreción judicial

II. La discreción judicial definida

A. Libertad de elección: discreción amplia y discreción restringida

B. La discreción judicial y la comunidad jurídica

C. Resumen: la zona de legitimidad formal

III. El objeto de la discreción judicial

A. El hecho, la aplicación de una norma y la norma misma

B. La discreción judicial y los hechos

C. Discreción judicial y la aplicación de una norma

D. Discreción judicial y la norma en cuestión

E. La distinción entre los diversos objetivos de la discreción judicial

IV. El ámbito de la discreción judicial

A. Discreción limitada y discreción absoluta

B. La discreción judicial nunca es absoluta

C. La discreción judicial como discreción limitada

D. Discreción judicial limitada: limitaciones procesales

E. Discreción judicial limitada: limitaciones sustantivas (razonabilidad)

V. El problema: ¿existe la discreción judicial?

A. Cada problema jurídico tiene una solución legal

B. Las normas jurídicas que rigen al juez

C. Crítica al enfoque de Dworkin: la discreción judicial existe

VI. Discreción judicial, ¿en cada caso?

A. El problema

B. Discreción judicial en cada caso

C. Los casos fáciles

D. Casos intermedios

E. Los casos difíciles

F. Discreción judicial, ¿en cuántos casos?

G. La distinción entre los tres tipos de casos

H. Una mirada retrospectiva

NOTAS AL PIE