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24. Efectos generales sobre relaciones jurídicas preexistentes

Por Santiago Bassó

1. Introducción. Principio general

La sentencia de quiebra afecta –en principio– a la totalidad del patrimonio del fallido (arts. 1, 107 y 108, LCQ) y convoca a la totalidad de sus acreedores (arts. 125 y 126) con el objeto de pagarles con el producido de la liquidación de los bienes desapoderados. En rigor, declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de la legislación falencial y solo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes del fallido objeto de desapoderamiento en la forma prevista en la misma (art. 125 1°, párr. LCQ). Están comprendidos los acreedores condicionales, incluso aquellos cuya acción respecto del fallido queda expedita luego de excusión o cualquier otro acto previo contra el deudor (art. 125, segundo párrafo, LCQ).

La regla establecida en el art. 125 de la LCQ constituye una derivación de la universalidad propia de todo proceso concursal, como también una aplicación del principio de igualdad entre los acreedores (pars condicio creditorum). Se trata de una regla que se aplica en forma imperativa.

La sentencia de quiebra contiene la orden de realización de los bienes del deudor, liquidación que –en principio– debe comenzar de inmediato (art. 203, LCQ) y debe ser efectuada dentro de los cuatro meses (art. 217), ajustándose a las reglas de la legislación falencial (arts. 203 a 217). El producido de los bienes liquidados se distribuirá entre los acreedores, conforme sus privilegios (art. 218), quienes cobrarán el dividendo concursal que les corresponde (art. 221). De tal modo, la quiebra impide que los acreedores agredan los bienes del fallido en forma independiente de su trámite.

El sometimiento de los acreedores a las disposiciones de la ley falencial implica que deben ajustar el ejercicio de sus derechos a los efectos que la quiebra produce sobre las relaciones jurídicas preexistentes: los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias (art. 126 y 200, LCQ); las obligaciones no dinerarias y en moneda extranjera pasan a calcularse en moneda nacional (art. 127); las obligaciones pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho (art. 128); se suspende el curso de intereses de todo tipo (art. 129); se prohíbe la compensación de créditos (art. 130); se suspende el derecho de retención (art. 131); se atraen al juzgado las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales (art. 132), entre otros.

A continuación, se analizará detalladamente cada uno de los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes regulados en los arts. 125 a 142 de la LCQ, con excepción de la verificación de créditos (art. 126, LCQ), ya analizada en esta obra (ver §30).

2. Prestaciones no dinerarias (art. 127, LCQ)
2.a. Nociones generales

La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés (art. 724, CCiv.yCom.). El objeto de la obligación es la prestación, que debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor (art. 725). Según su objeto, el CCiv.yCom. las clasifica en obligaciones de dar, obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer (arts. 746 a 778).

2.b. Obligaciones de dar. Nociones generales

i) Según su objeto, las obligaciones de dar se clasifican en:

ii) Obligaciones de dar una cosa cierta (art. 746, CCiv.yCom.): son aquellas en que la prestación consiste en entregar una cosa cierta plenamente determinada. La obligación se cumple, por ende, entregando la cosa cierta y determinada que constituye su objeto.

iii) Obligaciones de género (arts. 762 a 763, CCiv.yCom.): son aquellas en que la prestación consiste en dar cosas determinadas solo por su especie y cantidad. Al momento de la entrega, las cosas deben ser individualizadas, conforme a una calidad media, a elección del deudor, salvo pacto en contrario.

iv) Obligaciones de dar bienes que no son cosas (art. 765, CCiv.yCom.): son aquellas en que la prestación consiste en transmitir o poner a disposición del acreedor bienes que no son cosas. Los bienes son todos aquellos susceptibles de valor económico, sean materiales o inmateriales. Las cosas son los bienes susceptibles de valor económico materiales (art. 16, CCiv.yCom.).

v) Obligaciones de dar dinero (art. 765 a 771, CCiv.yCom.): son aquellas en que la prestación consiste en entregar una cierta cantidad de moneda, que puede ser tanto nacional como extranjera.

vi) Obligaciones de valor (art. 772, CCiv.yCom.): son aquellas en que la prestación consiste en dar cierto valor cuyo monto se cuantifica en función del valor real de un bien.

A su vez, las obligaciones de dar pueden clasificarse según su finalidad en obligaciones: para transferir el uso o la tenencia (art. 749, CCiv.yCom.), para constituir derechos reales (arts. 750 a 758), o para restituir (art. 759 a 761).

2.b.i. Obligaciones de dar dinero en moneda nacional

La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución (art. 765, CCiv. yCom.). El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (art. 766). De tal modo, se mantiene el “principio nominalista” por el cual se considera que las obligaciones de dar dinero se extinguen entregando el monto nominal pactado y no un valor equivalente al monto pactado (Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, parágrafo 6º, sección 1º, capítulo 3, título 1, libro tercero).

En tal sentido, el CCiv.yCom. ha mantenido la vigencia del art. 7° de la ley de convertibilidad 23.928 que establece que “el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”.

De su lado, el art. 765 del CCiv.yCom. permite pactar una cierta cantidad de moneda que puede estar determinada al momento de nacimiento de la obligación o que puede ser determinable. De tal modo es posible pactar diferentes formas de determinación de la cantidad de dinero a entregar para extinguir la obligación. Esta posibilidad es coherente con la norma que exige que la prestación objeto de la obligación sea determinada o determinable (art. 725, CCiv.yCom.).

2.b.ii. Obligaciones de dar dinero en moneda extranjera

El CCiv.yCom. establece que, en caso de que la obligación se haya constituido para dar dinero que no sea de curso legal en la República, “la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal” (art. 765).

En este punto debe destacarse que la versión original del proyecto de Código establecía una equiparación entre la moneda nacional y la moneda extranjera, por cuanto preveía que, si se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debía considerarse como de dar sumas de dinero y el deudor debía entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.

Sin embargo, el texto de la versión original del proyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo y sancionado de tal modo por el Poder Legislativo por lo que, en el régimen actualmente vigente, las obligaciones de dar moneda extranjera no constituyen obligaciones de dar dinero sino obligaciones de dar cantidades de cosas. Como consecuencia de ello, la norma determina que el deudor puede liberase pagando el equivalente en moneda de curso legal.

Adviértase que el CCiv.yCom. no ha resuelto una serie de interrogantes que quedarán sujetos al desarrollo jurisprudencial hasta tanto se consolide un criterio uniforme al respecto. En particular, no se ha determinado expresamente cómo se calcula el “equivalente” en moneda de curso legal (¿qué tipo de cotización de la moneda extranjera se aplica?). Tampoco se ha determinado si la regla que permite liberarse dando el equivalente en moneda nacional constituye una norma disponible por las partes (y que por ende puede ser objeto de renuncia y/o de pacto que la modifique estipulando que debe pagarse indefectiblemente en moneda extranjera) o si constituye una norma en cuya observancia está interesado el orden público y, por ende, es indisponible para los particulares (art. 12, CCiv.yCom.).

No existiendo una prohibición legal de pactar obligaciones de dar dinero en moneda extranjera, la posición más fundada consistiría en que los particulares son libres de acordar sus obligaciones indicando expresamente que el deudor no se libera entregando el equivalente en moneda nacional, renunciando el deudor a dicha potestad. A su vez, para el caso que no sea posible adquirir moneda extranjera para poder cumplir la obligación pactada, los particulares podrían acordar el modo de calcular el equivalente utilizando cualquier tipo de mecanismo lícito.

Va de suyo que no es jurídicamente posible estipular índices vinculados con operaciones ilegales (por ejemplo, compraventas no oficiales de moneda a cotizaciones paralelas o moneda “blue” o “gris” o de cualquier otro “color”). Sin embargo, sí sería posible pactar mecanismos vinculados con la operatoria en el mercado de capitales que permitan obtener dólares en la plaza local o en plaza extranjera a través de la negociación de títulos valores (acciones, bonos, etc.).

2.b.iii. Obligaciones de valor

Sin perjuicio de la adopción del principio nominalista para las deudas de dinero, el CCiv.yCom. admite la constitución de obligaciones de valor. En efecto, su art. 772 establece que, si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real de un bien al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Incluso, se admite que la deuda sea expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico.

Ahora bien, una vez que el valor es cuantificado en dinero, se aplican las disposiciones de la sección que regula las obligaciones de dar dinero.

El reconocimiento expreso de las obligaciones de valor, realizado por el CCiv.yCom., constituye una herramienta jurídica sumamente importante para que los particulares puedan pactar condiciones que eviten las distorsiones del equilibrio contractual que necesariamente se producen como consecuencia de los fenómenos inflacionarios. Es que, en este tipo de obligaciones, como se indica en los fundamentos del proyecto de Código, “el valor real es el que tiene prioridad”.

2.c. Obligaciones de hacer y de no hacer

La obligación es de hacer cuando su objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes (art. 773, CCiv.yCom.). Si la obligación tiene por objeto la prestación de un servicio, éste puede consistir en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito; procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; o procurar al acreedor un resultado eficaz prometido (art. 774, CCiv.yCom.). Si tiene por objeto la realización de un hecho, éste debe ser realizado en el tiempo, lugar y modo acordado (art. 773 y 775, CCiv.yCom.).

Frente al incumplimiento imputable de la obligación de hacer, el acreedor puede exigir el cumplimiento específico, hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor o reclamar los daños y perjuicios (art. 777, CCiv.yCom.)

Por otra parte, la obligación es de no hacer cuando tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Frente a su incumplimiento imputable, el acreedor puede reclamar la destrucción física de lo hecho y daños y perjuicios (art. 778, CCiv.yCom.).

2.d. Prestaciones no dinerarias en la quiebra

El art. 127 de la LCQ dispone que los acreedores de prestaciones no dinerarias, de obligaciones contraídas en moneda extranjera y de créditos que se calculan con relación a otros bienes, concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en monedas de curso legal en la República Argentina. Se produce así la conversión de los créditos a moneda nacional. Adviértase que la LCQ utiliza una terminología para la clasificación de las obligaciones que no se ajusta estrictamente a la utilizada por el CCiv.yCom.. Sin embargo, es muy fácil efectuar una equiparación:

i) Cuando el art. 127 de la LCQ se refiere a acreedores de prestaciones no dinerarias, se incluyen a las obligaciones de dar cosas ciertas, las obligaciones de género, las obligaciones de dar bienes que no son cosas, las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer.

ii) Cuando se refiere a obligaciones contraídas en moneda extranjera, se trata de obligaciones de dar dinero en moneda extranjera. Si el dinero objeto de la obligación está pactado en moneda nacional, no se aplica el art. 127 de la LCQ.

iii) Cuando se refiere a créditos en dinero a calcular con relación a otros bienes, alude a las obligaciones de dar dinero en una cantidad determinable con relación a otros bienes y a las obligaciones de valor.

En todos los casos, se trata de obligaciones que están sustraídas del principio nominalista (HEREDIA). Es decir, las obligaciones alcanzadas por el art. 127 de la LCQ no son obligaciones de dar dinero determinado en moneda nacional (que se extinguen entregando la cantidad de dinero pactado).

En relación a las obligaciones de dar dinero en moneda extranjera, debe advertirse que la conversión a moneda nacional constituye un efecto indisponible por los particulares. Es decir, aún en caso de que se haya pactado que la obligación debe cumplirse necesariamente en moneda extranjera, en caso de quiebra el acreedor deberá concurrir convirtiendo su crédito a moneda nacional.

La regla establecida en el art. 127 de la LCQ procura que exista una moneda de quiebra única (ROUILLON). Es decir, que todos los créditos de todos los acreedores se conviertan a moneda de curso legal en Argentina y, de tal modo, se pueda unificar la moneda de pago, respetando el principio de igualdad entre los acreedores (pars condicio creditorum). Adviértase que, para realizar una distribución a prorrata del producido de la liquidación de los bienes del fallido, necesariamente los créditos a satisfacer deben estar expresados en moneda homogénea.

Debe señalarse que, en todos los casos, la conversión de los créditos se calcula, a opción del acreedor, a la fecha de la declaración de quiebra o, a la del vencimiento, si éste fuere anterior. Si el vencimiento del crédito es posterior a la fecha de la sentencia de declaración de quiebra, la conversión se realiza indefectiblemente a la fecha de dicha sentencia.

Es preciso advertir que la conversión se realizará en función de la conversión pactada en cada caso y, en ausencia de pacto, conforme estimaciones económicas suficientes y adecuadas a las circunstancias particulares de cada obligación. Así, en las obligaciones de dar cosas se tendrá en cuenta su costo de reposición y en las obligaciones de hacer y de no hacer se valorará su significación económica (HEREDIA).

Por último, adviértase que la conversión de los créditos es definitiva a todos los efectos de la quiebra (RIVERA).

3. Vencimiento de plazos (art. 128, LCQ)
3.a. El plazo. Nociones generales

Los actos jurídicos pueden estar sujetos a condición, a plazo o a cargo. Se trata de las modalidades de los actos jurídicos (art. 343 a 357, CCiv.yCom.). Cuando están sujetos a plazo, su exigibilidad o su extinción quedan diferidos al vencimiento de un plazo de tiempo (art. 350, CCiv.yCom.).

El vencimiento del plazo es un acontecimiento futuro que ocurrirá en forma cierta y cuyos efectos operarán a futuro. De tal modo, se diferencia de la condición –otra de las modalidades de los actos jurídicos– que consiste en un acontecimiento futuro que puede o no ocurrir y cuyos efectos pueden ser retroactivos (en el caso de la condición resolutoria).

Los plazos pueden clasificarse de diferente manera. Así, se suele distinguir entre plazo suspensivo o inicial y plazo resolutorio o extintivo o final; plazo convencional, legal y judicial; plazo esencial y no esencial; plazo determinado e indeterminado; plazo cierto e incierto; plazo expreso y tácito; etc. El CCiv.yCom. prescindió de efectuar dichas clasificaciones, por considerar que ello es “más afín a la labor de la doctrina” (conf. Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, sección 2°, capítulo 7, título 4, libro primero). Sin perjuicio de que el análisis de cada uno de los tipos de plazo excede el objeto de esta obra, debe advertirse que la utilización común y corriente de la palabra “plazo” hace alusión al plazo suspensivo o inicial. En tal caso, el acto jurídico (el pago de la obligación) es diferido en el tiempo: la obligación existe, pero su pago no es aún exigible.

El plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes (art. 351, CCiv.yCom.). La determinación del sujeto beneficiado por el plazo permite discernir quién puede renunciar al plazo y, por ende, realizar en forma anticipada el acto jurídico.

Como ejemplo de un caso excepcional en que el plazo está previsto a favor del acreedor, podemos mencionar el plazo para restituir una cosa entregada en comodato, donde el comodante puede exigir su restitución anticipada (art. 1539, CCiv.yCom.). Del mismo modo, en el depósito gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada (art. 1359).

Como ejemplo de un caso excepcional de plazo previsto a favor de ambas partes, podemos citar a los préstamos bancarios: el deudor obtiene la financiación que precisa difiriendo la restitución del dinero recibido y el banco concreta un negocio propio de su actividad recibiendo un pago por dicha financiación. Como consecuencia de tal circunstancia, generalmente se pactan comisiones o multas por pago anticipado de préstamos bancarios.

Por último, adviértase que el plazo puede caducar. Es decir, aún sin haber transcurrido, el plazo deviene exigible con anterioridad en ciertos supuestos. Al respecto, el art. 353 del CCiv.yCom. establece en forma genérica que “el obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación concursal.” A su vez, en particular, el art. 2195 del CCiv.yCom. dispone que si el constituyente de una garantía real realiza un acto que “disminuya el valor de la garantía”, el acreedor “puede requerir la privación del plazo de la obligación”.

De tal modo, el plazo caduca en caso de quiebra o en casos de “supuestos relevantes” en que disminuyen o no se otorgan las seguridades o garantías para el cumplimento de la obligación. Sin embargo, el art. 353 del CCiv.yCom. aclara que los plazos no caducan por la apertura del concurso del deudor.

El fundamento de la caducidad de los plazos reside en la necesidad de proteger los intereses del acreedor que puedan llegar a verse frustrados frente a ciertas circunstancias que demuestran una modificación en la situación fáctica o jurídica del deudor o sus bienes. En cierto modo, se parte de una presunción fundada de la existencia de un incumplimiento futuro de la obligación (HEREDIA), frente a lo que se evita al acreedor que aguarde el transcurso del plazo.

3.b. Las obligaciones sujetas a plazo en la quiebra
3.b.i. Regla general

La declaración de quiebra produce la caducidad de los plazos. Así lo establecen el art. 353 del CCiv.yCom. y, especialmente, el art. 128 de la LCQ.

Consecuentemente, desde la fecha de declaración de quiebra todo acto jurídico sujeto a plazo deviene exigible, debiendo el acreedor someterse a la legislación concursal para hacer efectivos sus derechos (art. 125, LCQ). Por ello, los acreedores de una obligación cuyo pago estaba sometido a plazo pueden acudir a verificar sus créditos, más allá de que el plazo hubiera estado pendiente si la quiebra no hubiera sido declarada.

La legislación concursal no distingue entre los plazos, por lo que éstos caducarán cualquiera sea su tipo o clasificación, incluyendo a los plazos convencionales, legales o judiciales, esenciales y no esenciales, ciertos o inciertos, determinados o indeterminados, expresos o tácitos, suspensivos o resolutorios, etc.

A su vez, no distingue entre las obligaciones sujetas a plazo. Por ello, las obligaciones de dar (en sus múltiples subclasificaciones), de hacer o de no hacer, igualmente verán caducar los plazos a cuyo cumplimiento se encuentre sujeto en caso de que se declare la quiebra del deudor.

La caducidad de los plazos por la declaración de quiebra se fundamenta en la necesidad de cristalizar el pasivo del fallido. Es necesario mensurar todas las deudas a una determinada fecha, de modo de permitir la liquidación del dividendo concursal. A su vez, la caducidad de plazos también se fundamenta en el principio de igualdad de los acreedores (pars condicio creditorum): todos los acreedores, aun aquellos que hubieran tenido que aguardar el vencimiento de un plazo, pueden concurrir a la quiebra para resguardar sus derechos. Existen así fundamentos de índole práctica y de índole sustancial que explican la caducidad de los plazos por la declaración de quiebra. (HEREDIA).

3.b.ii. Descuento de intereses

El art. 128 de la LCQ también prevé que, si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente antes del plazo fijado según el título, deben deducirse los intereses legales por el lapso en que fue anticipado su pago.

Se trata de un supuesto muy poco común que procura mantener la igualdad entre los acreedores. Si todos los acreedores con intereses pactados sufren el efecto de suspensión de sus intereses –salvo excepciones– (art. 129, LCQ), los acreedores que no pactaron intereses pero sujetaron el pago a un plazo, también deben sufrir un descuento de intereses en su crédito en el caso que cobren antes de la fecha en que su crédito hubiera vencido. La Ley presume que los intereses fueron incorporados dentro del capital (RIVERA) y por eso la Ley establece “un sistema de redimensionamiento cuantitativo de los créditos infructíferos, que tiende a corregir o, más bien, compensar la ventaja que ellos reciben a través de la anticipación de los vencimientos, frente a la pérdida que experimentan los créditos fructíferos como derivación de la regla de la suspensión del curso de los intereses posteriores a la sentencia de quiebra” (HEREDIA, quien distingue entre créditos fructíferos e infructíferos, según que devenguen o no intereses).

Si el crédito en la quiebra se cobra después del vencimiento del plazo, no corresponde descontar intereses.

Adviértase que, conforme el art. 128 de la LCQ, los intereses a descontar son “intereses legales”. En rigor, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una tasa legal aplicable a todo tipo de interés y para todo tipo de crédito. Por ello, la referencia de la Ley Concursal a “intereses legales” debe ser entendida de modo que la tasa de interés, si no existe una tasa legal específica para el crédito en cuestión, ni tampoco la tasa surge de los usos, será fijada por el juez (art. 767, CCiv.yCom.). Los jueces deberán tomar como parámetro “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación” (art. 771, CCiv.yCom.).

Por último, para comprender el análisis efectuado, imaginemos un ejemplo: Santiago es acreedor de Manuel por una suma de $100.000 otorgada en concepto de mutuo el 1 de enero de 2015. Santiago recibió $60.000 y debe reintegrarle a Manuel $100.000 el 20 de abril de 2018. Si bien no se pactaron intereses en forma expresa, es evidente que existe un precio pagado por la financiación otorgada por mutuo (consistente en la diferencia entre el capital recibido y el que se debe reintegrar). Luego, el 15 de junio de 2015 Santiago es declarado en quiebra. Manuel verifica su crédito en la quiebra y, liquidado el activo de Santiago, el 20 de abril de 2017 Manuel cobra el dividendo concursal que le corresponde como acreedor quirografario. En tal caso, Manuel cobra su crédito como dividendo concursal (por lo que seguramente cobrará un monto parcial del total adeudado frente a la insuficiencia del activo para cubrirlo en la totalidad de las deudas del fallido) un año antes de que se hubiera producido el vencimiento del mutuo en caso de que Santiago no hubiera sido declarado en quiebra. En tal caso, en la distribución final el síndico deberá efectuar un descuento de intereses a tasa legal en el crédito de Manuel. Ante la caducidad del plazo, se adelanta el pago y, por ende, deben descontarse los intereses por el pago anticipado (aunque sea parcial por tratarse de un dividendo concursal). De ese modo, es posible colocar en igualdad de condiciones a los acreedores cuyos créditos están sujetos a plazo con los acreedores que ven suspendido el curso de intereses en sus obligaciones.

3.b.iii. Excepción en caso de continuación de la explotación de la empresa

La regla general consistente en el vencimiento de los plazos a la fecha de la declaración de quiebra (art. 128, LCQ) no se aplica en caso de continuación de la empresa a ciertos acreedores hipotecarios o prendarios (art. 195). En efecto, debemos tener en cuenta que la regla del art. 128 de la LCQ no se aplica a los créditos hipotecarios o prendarios siempre y cuando se encuentren reunidos los siguientes requisitos:

1) Exista continuación de la explotación de la empresa (art 189 a 195, LCQ).

2) La garantía prendaria o hipotecaria recaiga sobre bienes necesarios para la explotación de la empresa (art. 195, 1° párrafo, LCQ).

3) Los créditos no se encuentren vencidos a la fecha de la declaración de quiebra (art. 195, inciso 1, LCQ). Es decir, a la fecha de quiebra la deuda hipotecaria o prendaria no se encontraba impaga, sea porque se venía pagando regularmente o bien porque el plazo para su pago aún no había transcurrido.

4) El síndico satisfaga las obligaciones posteriores a la declaración de quiebra en tiempo debido (art. 195, inciso 1, LCQ).

Reunidos los requisitos previamente enumerados, no caducarán los plazos aplicables y los acreedores hipotecarios o prendarios deberán verificar sus créditos, podrán cobrar a medida que venzan sus créditos, y no podrán iniciar concurso especial (art. 126 y 209, LCQ).

Cabe tener en cuenta que, para que opere esta excepción, los requisitos mencionados deben existir y mantenerse en el tiempo. En caso de que cese la continuación de la explotación de la empresa, que los bienes no sean o dejen de ser necesarios para dicha explotación, y/o que los créditos se encuentren vencidos o venzan sin ser pagados, los acreedores hipotecarios y prendarios retomarán las potestades que les otorga la legislación concursal (art. 126 y 209, LCQ).

Esta excepción procura facilitar la continuación de la explotación de la empresa y su posterior venta en marcha. Es que, al evitar la caducidad de los plazos de los créditos hipotecarios y prendarios, admitiendo que se los pague a medida que vayan venciendo conforme lo pactado, se permite continuar con la explotación sin afectar los bienes necesarios a tal efecto, manteniendo la financiación obtenida por la empresa.

4. Suspensión de intereses (art. 129, LCQ)
4.a. Intereses. Nociones generales

Los intereses constituyen sumas de dinero que se devengan en forma periódica y que se adicionan al pago de una obligación que, en general, constituye una obligación de dar dinero. Los intereses pueden nacer como consecuencia de una disposición de la Ley, por acuerdo entre partes, o por decisión judicial. Se calculan conforme una tasa determinada que también puede ser fijada por la Ley, por las partes o por los jueces.

El CCiv.yCom. distingue entre tres tipos de intereses: los compensatorios, los moratorios y los punitorios.

Los intereses compensatorios son aquellos pactados entre deudor y acreedor para ser adicionados al pago de una obligación de dar dinero, generalmente como contraprestación por el uso de dinero ajeno. En relación a los intereses compensatorios, el art. 767 del CCiv.yCom. establece que “la obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación”. Además, agrega que “si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces”.

Los intereses moratorios son aquellos debidos a partir de la mora el deudor en el cumplimiento de una obligación de dar dinero. Constituyen la indemnización del perjuicio ocasionado por el incumplimiento de entregar el dinero objeto de la obligación. Conforme el art. 768 del CCiv.yCom. la tasa se determina “a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

Los intereses punitorios son aquellos intereses pactados entre las partes para sancionar determinados incumplimientos. Por ello, el art. 769 del CCiv. yCom. establece que “los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula penal”. Si bien los intereses compensatorios y moratorios se devengan como accesorios de obligaciones de dar dinero, los intereses punitorios pueden pactarse frente al incumplimiento de cualquier tipo de obligación (art. 790, CCiv.yCom.). Por otra parte, se debe advertir que en nuestro ordenamiento jurídico existen intereses punitorios que no son del tipo convencional sino legal. Así ocurre, por ejemplo, en materia tributaria, donde se suelen adicionar intereses punitorios a los moratorios (principalmente cuando el fisco debe iniciar juicios de ejecución fiscal para poder cobrar los tributos).

En todos los casos, “los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación” (art. 771, CCiv.yCom.).

4.b. Suspensión del curso de los intereses en la quiebra
4.b.i. Principio general

Como fue explicado en capítulos anteriores, como regla general la declaración de quiebra suspende el curso de intereses de todo tipo (art. 129, LCQ). Así, la sentencia de quiebra constituye un punto de inflexión a partir del cual los créditos dejan de generar intereses, sean éstos compensatorios, moratorios o punitorios, de base convencional, legal o judicial.

En caso de concurso preventivo es la “presentación” en concurso el momento en que comienza a operar la suspensión de intereses (art. 19, LCQ). En la quiebra, en cambio, es recién con la “sentencia” de quiebra cuando se produce dicha suspensión (y no cuando se presenta la petición de quiebra, ni siquiera en el caso que sea una petición efectuada por el propio deudor).

Con la suspensión de intereses, la legislación concursal procura cristalizar las deudas del fallido (ROUILLON y RIVERA). Como ocurre con la regla que impone el vencimiento de todos los plazos a partir de la declaración de quiebra (art. 128, LCQ), la suspensión de intereses también cuenta con fundamentos de índole práctica y de índole sustantiva. Así, por un lado, la suspensión de intereses permite efectuar las operaciones de distribución del activo liquidado en moneda de quiebra, fijando los montos de todos los créditos a la fecha de la sentencia de quiebra. Por otro lado, la suspensión de intereses equipara a todos los acreedores: como principio general, se suspenden todos los intereses. Adviértase que los intereses constituyen un aspecto de los créditos que los diferencia en forma sustancial: según cuál sea la tasa aplicable, los créditos sufrirán más o menos el transcurso del tiempo hasta que sean pagados. Por ello, si no se detuviera para todos los acreedores la “cuenta” de intereses, algunos se verían más beneficiados que otros, afectando el principio de tratamiento igualitario (pars conditio creditorum).

Los intereses se suspenden, no se extinguen (RIVERA y HEREDIA).

Por ello, los intereses posteriores a la declaración de quiebra, pueden llegar a liquidarse y cobrarse en caso de que la falencia concluya por pago total. En efecto, si los bienes del fallido alcanzan para pagar a los acreedores verificados, los pendientes de resolución y los gastos y costas del concurso, y aun así existe un remanente, se deben pagar los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra, mediante una distribución ad hoc propuesta por el síndico y aprobada por el juez (art. 228, LCQ).

Además, la suspensión de intereses opera durante la quiebra. Por ello, en caso de que la quiebra sea revocada, se podrán reclamar extraconcursalmente los intereses suspendidos (HEREDIA).

4.b.ii. Excepción para el caso de créditos amparados con garantías reales

Como primera excepción al principio general previamente desarrollado, los créditos amparados con garantías reales continúan generando intereses que podrán ser percibidos hasta el límite del producido por la liquidación del bien gravado (art. 129, LCQ). Esta excepción procura colocar a los créditos amparados con garantías reales en una posición de ventaja en relación al resto de los acreedores. No solo cuentan con un privilegio especial (art. 241 inc. 4, LCQ) y con la posibilidad de impulsar el trámite del concurso especial (art. 126, segunda parte, y 209), sino que sus créditos continuarán generando intereses aún después de la declaración de quiebra. Las garantías reales se constituyen esencialmente como una forma de resguardar al acreedor frente a las consecuencias de la insolvencia y es por ello que continuarán devengando intereses aún después de la declaración de quiebra. Se trata de una decisión de política legislativa que procura reforzar la posición de estos acreedores como un mecanismo para favorecer el crédito, de vital importancia para el funcionamiento de una economía de mercado.

Los créditos amparados con garantías reales alcanzados por la excepción son aquellos garantizados con hipoteca (arts. 2205 a 2211, CCiv.yCom.), prenda (arts. 2219 a 2237, CCiv.yCom.), prenda con registro (Decr. Ley 15348/46), warrant (Ley 9643) y las obligaciones negociables con garantía especial o flotante (Ley 23.576). La anticresis, a pesar de que constituye una garantía real, no otorga privilegio (art. 241 inc. 5, LCQ) por lo que desaparece el fundamento para admitir que sigan corriendo intereses (HEREDIA).

El art. 129 de la LCQ establece que continuarán devengándose los intereses “compensatorios”. Es decir, los intereses establecidos como accesorio de la obligación por voluntad de las partes, la ley o el juez. Por ende, no continúan devengándose ni los intereses moratorios ni los intereses punitorios.

La conclusión precedente se deriva de la necesaria correlación entre la terminología utilizada por la LCQ y la clasificación de intereses establecida por el CCiv.yCom. (arts. 767 a 769) y es compartida por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. Además de la interpretación literal de la norma, HEREDIA brinda un argumento finalista y afirma que la quiebra impide aplicar intereses moratorios y punitorios por cuanto éstos presuponen un incumplimiento imputable, siendo que tal imputabilidad no es predicable al fallido por cuanto es la propia quiebra la que le impide pagar. Sin perjuicio de ello, debe advertirse que ROUILLON propone interpretar el término “intereses compensatorios” en sentido amplio incluyendo tanto a los intereses compensatorios stricto sensu como a los intereses moratorios. Para ello, afirma que los intereses moratorios también son en cierto modo compensatorios en tanto compensan al acreedor por la mora del deudor.

Por último, debe señalarse que el art. 129 de la LCQ establece el orden de imputación de los pagos que puedan realizarse con el producido por la liquidación del bien gravado con una garantía real. En efecto, el art. 129 establece que primero se pagarán las costas, luego los intereses preferidos anteriores a la quiebra, después el capital, y finalmente los intereses compensatorios posteriores a la declaración de quiebra. De tal modo, se altera el orden establecido por los arts. 900 a 903 del CCiv.yCom. que, salvo acuerdo de partes, establecen la imputación en primer término a intereses (sin distinción) y luego a capital.

4.b.iii. Excepción para el caso de créditos laborales

Como segunda excepción al principio general, los créditos laborales continúan generando intereses con posterioridad a la declaración de quiebra (art. 129, LCQ).

Esta excepción tiene como fundamento que los trabajadores constituyen un grupo especialmente tutelado por la Ley 24.522, sobre todo después de la reforma efectuada por la Ley 26.684. Al complementar esta regla con la eventual indemnización por resolución de los contratos de trabajo y la posibilidad de compensar sus créditos para la adquisición de la empresa en marcha por intermedio de una cooperativa (art. 203 bis, LCQ), se conforma un conjunto de normas que tiende a priorizar la continuidad de la explotación de la empresa a través de los trabajadores organizados bajo la forma jurídica de una cooperativa.

Al igual que en el caso de los créditos con garantías reales, el art. 129 de la LCQ hace referencia únicamente a “intereses compensatorios”. Sin embargo, los créditos laborales no devengan intereses compensatorios sino que, en caso de mora del empleador, producen intereses moratorios. Por ello, en este caso, si el art. 129 se interpretara en sentido literal y estricto al igual que con los créditos con garantías reales, la excepción carecería de sentido y se apartaría de la finalidad tuitiva procurada por el legislador. Consecuentemente, en el caso de los créditos laborales necesariamente debe interpretarse la expresión “intereses compensatorios” en sentido amplio, incluyendo a los intereses moratorios, aunque con exclusión de los punitorios (ROUILLON y RIVERA).

5. Compensación (art. 130, LCQ)
5.a. La compensación. Nociones generales

La compensación es un modo de extinción de las obligaciones regulado en los arts. 921 a 930 del CCiv.yCom., se trata de un instituto sumamente importante para el funcionamiento de una economía de mercado. Múltiples negocios se liquidan y se extinguen mediante compensación, simplificando y agilizando las operaciones y el comercio.

La compensación opera cuando dos personas reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera sean las causas de una y otra deuda, y su efecto principal consiste en que extingue con fuerza de pago ambas deudas hasta el monto de la menor (art. 921, CCiv.yCom.). En rigor, la compensación satisface el interés de cada acreedor, extingue los créditos y libera a cada deudor hasta el monto compensado (art. 880). De tal modo, la compensación, al igual que el pago, produce un efecto liberatorio que se incorpora al patrimonio de cada deudor como un derecho adquirido que se encuentra tutelado por el principio constitucional de la propiedad (art. 17 CN).

Existen cuatros especies de compensación: la legal, la facultativa, la convencional y la judicial (art. 922, CCiv.yCom.).

En primer lugar, la compensación legal se produce por disposición de la Ley cuando se reúnen los requisitos exigidos por el art. 923, CCiv.yCom., a saber:

i) ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar;

ii) los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí; y

iii) los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que resulte afectado el derecho de terceros.

La compensación legal no opera de oficio, sino que debe ser opuesta por una de las partes. De tal modo, los deudores recíprocos tienen cada uno la opción de cumplir y exigir el cumplimiento de sus obligaciones mutuas o bien de oponer la compensación y liberarse de sus deudas.

Ahora bien, una vez opuesta, la compensación legal produce sus efectos desde el momento en que ambas deudas coexisten en condiciones de ser compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor (art. 924, CCiv.yCom.).

Por ejemplo, Santiago adeuda $500.000 a Manuel por el pago del servicio de distribución y cobranza de mercaderías por períodos vencidos. A su vez, Manuel debe a Santiago $700.000 en concepto de rendición de cuentas de las cobranzas efectuadas al prestar su servicio de distribución y cobranza. Consecuentemente ambas partes son deudoras mutuas de prestaciones de dar, las prestaciones son homogéneas (sumas de dinero) y los créditos son exigibles y están disponibles libremente. Por ende, tanto Santiago como Manuel pueden oponer la compensación legal. Si así lo hacen, la obligación de Santiago se extinguirá por completo y Manuel se liberará hasta la suma de $500.000, quedando un saldo remanente de $200.000.

En segundo lugar, la compensación facultativa es aquella que actúa por voluntad de una de las partes. Se produce cuando una parte renuncia a un requisito faltante para que la compensación legal juegue a favor suyo y produce sus efectos desde el momento en que es comunicada a la otra parte (art. 927, CCiv.yCom.).

En el ejemplo brindado, supongamos que la deuda de Santiago no es exigible atento que las facturas por los servicios prestados por Manuel aún no se encuentran vencidas. Santiago goza entonces de un plazo de pago que se presume establecido en su beneficio (art. 351, CCiv.yCom.). En tal caso, Santiago puede renunciar a dicho beneficio (renunciar al requisito faltante para que la compensación le juegue a su favor) y oponer la compensación facultativa, comunicándolo a Manuel.

En tercer lugar, la compensación convencional es aquella que se produce como consecuencia de un contrato. Consecuentemente, las partes son libres para determinar el contenido y alcance de la compensación, dentro de los límites impuestos por la Ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 958, CCiv.yCom.).

Continuando con nuestro ejemplo, supongamos que las obligaciones mutuas de Santiago y Manuel incluyen otras prestaciones que aún no son exigibles y que forman parte de la misma relación jurídica (por ejemplo, reintegro de gastos pactados que aún no fueron rendidos, restitución de bienes muebles entregados al inicio de la relación, etc.). Además, existen algunas dudas y cuestionamientos cruzados en torno al alcance de las obligaciones de cada uno. En tal caso, Santiago y Manuel bien pueden llegar a un acuerdo detallado sobre las obligaciones mutuas que se compensan, mediante la celebración de un convenio a tal efecto.

En cuarto lugar, la compensación judicial es aquella declarada por un juez a pedido de parte. No es necesario que se encuentren reunidos los requisitos para la compensación legal. Cualquiera de las partes tiene derecho a pedir a un juez que declare que la compensación se ha producido. Dicha pretensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen (art. 928, CCiv.yCom.).

En el ejemplo de Santiago y Manuel, imaginemos que no pudieron llegar a un acuerdo detallado sobre las obligaciones mutuas. Frente a ello, Santiago inició una demanda judicial dirigida a que Manuel rinda cuentas de las cobranzas efectuadas. En dicho juicio, Manuel podrá solicitar al juez que declare la compensación de la pretensión de Santiago con las obligaciones que éste tiene con Manuel por pago de servicios y reintegro de gastos pactados y bienes entregados.

Por último, es preciso advertir que existen obligaciones que no son compensables, sea por disposición convencional o bien por imperio de la Ley. Así, el art. 929, CCiv.yCom. permite que la compensación sea excluida convencionalmente. A su vez, el art. 930 enumera una serie de obligaciones que no son compensables.

En lo que nos interesa, el art. 930 del CCiv.yCom. establece que los créditos y las deudas tanto en el concurso como en la quiebra no son compensables excepto en los alcances en que lo prevé la ley especial. De tal modo, se deja asentado un principio general que prohíbe la compensación en los procesos concursales y se realiza una remisión a la ley especial para la regulación de los supuestos de excepción.

5.b. La compensación en la quiebra
5.b.i. Principio general

Como principio general, una vez declarada la quiebra, los créditos y las deudas del fallido no son compensables con los créditos y las deudas de sus acreedores. Así lo establece el art. 130, LCQ, ratificando para el caso de quiebra el principio general del art. 930, CCiv.yCom. Por ende, una vez decretada la quiebra, los acreedores del fallido no podrán oponer la compensación. Por un lado, para cobrar sus créditos, los acreedores deberán someterse a las disposiciones y al procedimiento de la Ley 24.522 (art. 125, LCQ) y percibirán el dividendo falencial que les corresponda una vez liquidado el activo (art. 221). Por otro lado, los acreedores deberán pagar al síndico las deudas que mantengan con el fallido (art. 182).

Adviértase que la compensación no es admitida una vez que la quiebra es declarada. Antes de la declaración de quiebra operan las reglas generales y toda compensación –sea legal, facultativa, convencional o judicial– será válida y admisible salvo supuestos de ineficacia (nulidad y/o inoponibilidad ordinaria y/o falencial). En rigor, la sentencia de declaración de quiebra constituye el momento a partir del cual la compensación deviene inadmisible. Así lo establece claramente el art. 130, LCQ: “la compensación solo se produce cuando se ha operado antes de la declaración de quiebra”.

La inexistencia de compensación en la quiebra se justifica en el principio de igualdad entre los acreedores (pars condicio creditorum). Ante la insolvencia del deudor, las pérdidas que dicha situación ocasiona se distribuyen –en principio– en forma igualitaria entre los acreedores. Si un acreedor puede compensar una deuda que mantiene contra el fallido contra el crédito que tiene a su favor, se quiebra el tratamiento igualitario atento que, a través de la compensación, el acreedor en cuestión terminará percibiendo del deudor fallido una suma de dinero mayor que el dividendo concursal que le hubiera correspondido. Por eso, todo acreedor debe pagar sus deudas; el pago pasará a formar parte del activo a distribuir en la quiebra y, finalmente, recibirá el dividendo concursal que legalmente le corresponda. Así sufrirán, en igualdad de condiciones, la quiebra de su deudor.

Adicionalmente, se ha destacado que si son ineficaces los pagos posteriores a la declaración de quiebra (art. 109, LCQ), también deben serlo las compensaciones, en tanto equivalen a un pago (HEREDIA).

5.b.ii. Excepción para acreedores con garantías reales

Ahora bien, la Ley 24.522 contiene una serie de excepciones en que sí se admite la compensación de créditos y deudas del fallido y sus acreedores, aún después de declarada la quiebra. Dichas excepciones implican otorgarle a determinados sujetos una tutela y una posición diferenciada y especial en relación al resto de los acreedores.

En primer lugar, el art. 211 de la LCQ admite que todo acreedor que sea adquirente de un bien del fallido liquidado en la quiebra, alegue la compensación entre el precio de dicho bien y su crédito, siempre y cuando éste goce de una garantía real sobre el bien que adquiere. De tal modo, se protege a los sujetos y empresas que otorgan crédito y los garantizan a través de la constitución de derechos reales (hipoteca, prenda, warrant, etc.).

En principio, el art. 211 de la LCQ constituye una aplicación específica de la regla general del art. 130 de esa misma Ley. Ello, por cuanto no permite la compensación entre créditos contra el fallido y el precio de adquisición del bien liquidado. Sin embargo, el mencionado art. 211 sí admite –como excepción– que los acreedores con créditos con garantía real, puedan compensar sus créditos contra el precio de adquisición del bien si la garantía recae sobre dicho bien. Esta excepción equipara las potestades del acreedor con garantía real tanto en la quiebra como en las ejecuciones individuales, donde generalmente se autoriza la compensación del precio de adquisición con el crédito adeudado.

Además, el art. 211 exige al acreedor que compense su crédito contra el precio del bien que constituya una fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de la propiedad, para el caso que existan acreedores preferentes.

5.b.iii. Excepción para créditos laborales

En segundo lugar, el art. 203 bis de la LCQ admite que los trabajadores, constituidos en cooperativa de trabajo, compensen los créditos privilegiados que la fallida les adeuda contra el precio de venta de la empresa enajenada como unidad. Es decir, los trabajadores pueden adquirir la empresa como unidad y compensar el pago de dicha adquisición contra sus créditos privilegiados.

El procedimiento de compensación admitido por la norma en cuestión insume varios pasos y requisitos:

i) Los trabajadores deben constituir e integrar una cooperativa de trabajo.

ii) Los trabajadores deben contar con créditos privilegiados conforme los arts. 241 inc. 2 y 246 inc. 1, LCQ. Estos créditos estarán constituidos, principalmente, por salarios adeudados y las indemnizaciones por despido. En relación a este último punto debe tenerse en cuenta que la adquisición de la empresa o del establecimiento por un tercero (incluyendo la cooperativa de trabajo) produce la resolución del contrato de trabajo con lo que deben pagarse las indemnizaciones correspondientes por preaviso (art. 198, LCQ).

iii) Los trabajadores deben ceder voluntariamente sus créditos laborales, en forma total o parcial, a la cooperativa de trabajo, en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical respectiva.

iv) El juez de la quiebra, de oficio o a pedido de la cooperativa de trabajadores, debe disponer la enajenación de la empresa como unidad o de un establecimiento.

v) Se debe respetar el procedimiento de enajenación previsto en los arts. 205 y 206, LCQ, en el que se prevé expresamente la participación de la cooperativa de trabajadores.

vi) Cualquiera sea el mecanismo de venta aplicado por el juez para la enajenación (subasta pública o licitación), la cooperativa de trabajo podrá compensar los créditos de los trabajadores que haya recibido por cesión, en forma total o parcial, contra el precio de la empresa enajenada como unidad o del establecimiento.

vii) La cooperativa de trabajadores también puede compensar los créditos laborales cedidos para adquirir en forma directa la empresa o un establecimiento conforme lo habilita el art. 213 de la LCQ.

Esta excepción a la prohibición de compensación constituye una herramienta que busca favorecer la continuación de la explotación de la empresa a través de una cooperativa de trabajadores, permitiendo que ésta adquiera la empresa como unidad mediante la compensación de créditos laborales, y aún sin que los trabajadores cuenten con crédito o dinero suficiente a tal efecto. Se trata de una solución que –en cierto modo– parte de la presunción de que la empresa quebró como consecuencia de una mala (o incluso fraudulenta) gestión y que por ende los trabajadores, constituidos en una cooperativa, podrían continuar con la actividad, manteniendo sus fuentes de trabajo. A su vez, se trata de una solución que otorga una especial tutela a los trabajadores, haciendo primar sus intereses por sobre el resto de los acreedores. Sin embargo, debe destacarse que, para los casos en que la quiebra se produjo por razones específicas y propias del mercado (falta de competitividad, cambios tecnológicos, crisis sistémicas, etc.), esta solución puede generar falsas expectativas y esperanzas y multiplicar las injusticias e inconvenientes ocasionados por la insolvencia, atento que si se extiende en el tiempo la continuidad de una empresa inviable, no solo quedarán impagos los acreedores del titular originario sino que se generarán nuevos pasivos que tampoco podrán ser finalmente afrontados, con la consiguiente quiebra de la cooperativa de trabajadores.

Debe destacarse que algunos autores cuestionan esta excepción a la prohibición de compensación en la quiebra. Así, ROUILLON (en forma concordante con RIVERA) alega que aquella ocasiona un resultado “a todas luces injusto” por cuanto es “violatorio de la igualdad entre acreedores de igual rango y potencialmente destructor de la jerarquía de los créditos que la propia legislación concursal establece”. Por ello, el autor propone que los créditos laborales se compensen contra el precio de adquisición de la empresa, calculados conforme una estimación del monto que eventualmente hubieran percibido y no en su valor nominal. Es decir, propone que se estime cuánto hubiera percibido cada trabajador como dividendo concursal y que dicho monto sea compensado contra el precio de adquisición de la empresa.

5.b.iv. Excepción en caso de reestructuración de pasivos del Estado

En tercer lugar, el art. 55 de la Ley 11.672 complementaria del presupuesto (t.o. Decreto 740/2014), admite que en ciertos casos el Estado pueda compensar créditos y débitos recíprocos con un fallido, no aplicándose el principio general del art. 130 de la LCQ. Al efecto, se requiere que: i) la Secretaria de Hacienda y la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (actualmente Ministerio de Hacienda y Ministerio de Finanzas) realicen operaciones de administración de pasivos –incluyendo reestructuración de deuda pública–; ii) la contraparte haya sido declarada en quiebra; iii) el Estado decida efectuar la compensación de créditos y débitos recíprocos a los valores acordados contractualmente por las partes.

De tal modo, el Estado también puede quebrar la igualdad de los acreedores a través de la compensación, en casos de administración de pasivos contra fallidos.

6. Derecho de retención (art. 131, LCQ)
6.a. Derecho de retención. Nociones generales

El derecho de retención es una facultad que tienen ciertos acreedores de conservar en su poder una cosa ajena, hasta tanto el deudor de la cosa pague la deuda generada en razón de ella. Se trata de una facultad ejercida en el marco de contratos de diversa naturaleza –tales como la locación de obra, el depósito, el mandato, el transporte y la distribución– que permite asegurar el cobro del crédito adeudado (el CCiv.yCom. no contiene una definición del derecho de retención, pero sí reconoce que se trata de una “facultad”; ver art. 2592).

El art. 2587 del CCiv.yCom. establece que todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor hasta el pago de lo que se le adeude en razón de la cosa. De tal modo, no cualquier acreedor puede ejercer el derecho de retención, sino que se exige la existencia de una obligación cierta y exigible, y una relación entre la deuda impaga y la cosa retenida.

Por su parte, el art. 2588 del CCiv.yCom. dispone que toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida siempre que deba restituirse y sea embargable. Son cosas los bienes susceptibles de valor económico materiales (art. 16), y pueden ser tanto cosas muebles como inmuebles (arts. 225 a 227). Están fuera del comercio las cosas cuya transmisión esté expresamente prohibida por la ley o bien por actos jurídicos cuando dicha prohibición sea admitida (art. 234). No son embargables, entre otros, los bienes enumerados en el art. 744 en tanto están excluidos de la garantía común de los acreedores; los inmuebles destinados a vivienda afectados al régimen de los arts. 244 a 256; y los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes (bienes indicados como inembargables en los códigos de procedimiento, jubilaciones y pensiones, etc.).

El acreedor retenedor se ve sujeto a una serie de derechos y obligaciones (arts. 2590 y 2591, CCiv.yCom.). Entre sus derechos se encuentra ejercer todas las acciones para conservar y percibir el crédito, y para proteger la posesión o tenencia de la cosa retenida; percibir un canon por el depósito desde que intima al deudor a pagar y recibir la cosa y percibir los frutos naturales de la cosa retenida e incluso imputarlos al pago de la deuda. Entre sus obligaciones se encuentra no usar la cosa retenida (salvo pacto en contrario); conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor; restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de los frutos percibidos.

El art. 2592 del CCiv.yCom. regula los efectos del derecho de retención. En lo que interesa, dispone que el derecho se ejerce sobre toda la cosa cualquiera que sea la proporción del crédito adeudada al retenedor; no impide al deudor el ejercicio de facultades de administración y disposición de la cosa; no impide el embargo y subasta judicial de aquella e interrumpe el curso de la prescripción del crédito.

A su vez, el crédito adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida cuenta con privilegio especial sobre ella (art. 2582 inc. d, CCiv. yCom.). En caso de subasta judicial, el derecho del retenedor y su privilegio se trasladan al precio obtenido en la subasta (art. 2592 inc. d). En cuanto al orden del privilegio del retenedor, éste prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados (art. 2586 inc. b). De tal modo, el privilegio del retenedor, siempre y cuando sea anterior a todo otro crédito con privilegio especial, ocupa el primer lugar de privilegio (después de la reserva de gastos prevista por el art. 2585).

El ejercicio del derecho de retención constituye una situación de hecho. El acreedor que ostenta la tenencia de una cosa de su deudor puede retener la cosa hasta que se le pague la deuda generada por esa cosa. El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor (art. 2589, CCiv.yCom.). El ejercicio y duración del derecho de retención es una decisión del acreedor, quien puede retener la cosa hasta que le paguen o bien puede restituirla y exigir su pago por las vías legales correspondientes. Mientras subsista la retención, se interrumpirá la prescripción, el acreedor no se encontrará obligado a devolver la cosa, podrá cobrar un canon por depósito y percibir los frutos, y podrá ejercer las acciones para percibir su crédito, gozando de un privilegio especial.

La retención solo concluirá por extinción del crédito garantizado, pérdida total de la cosa retenida, renuncia, entrega o abandono voluntario de la cosa, confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o abuso del derecho (art. 2593, CCiv.yCom.).

Por otra parte, el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente (art. 2589, CCiv.yCom.). En tal caso, el acreedor mantiene sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberar la cosa el mismo privilegio especial que hubiera gozado en caso de mantener en su poder la cosa retenida (art. 2582 inc. d).

Finalmente, en lo que aquí interesa, debe destacarse que el art. 2592 del CCiv.yCom. establece que, en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente. Por ende, en caso de procesos concursales, el CCiv.yCom. se remite a las disposiciones de la LCQ.

6.b. El derecho de retención en la quiebra

Una vez declarada la quiebra, el ejercicio del derecho de retención se sujeta a un régimen especial, diferenciado del régimen previsto en el CCiv.yCom., que se estructura a partir de las siguientes reglas previstas en el art. 131, LCQ.

i) La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre las cosas susceptibles de desapoderamiento por lo que todo acreedor que ejerza el derecho de retención deberá entregar al síndico la cosa retenida (el art. 131 habla de bienes susceptibles de desapoderamiento, pero como el derecho de retención solamente puede ser ejercido por cosas, es más preciso hacer referencia a ellas y no a los bienes en general). Esta regla es una excepción a la facultad de conservar la cosa hasta el pago del crédito (art. 2587, CCiv.yCom.) e impone una obligación diametralmente opuesta a la prevista en el régimen del CCiv. yCom. (que expresamente establece en su art. 2592 inc. c. que no existe obligación del acreedor de entregar la cosa hasta ser satisfecho su crédito). Si el acreedor ya había ejercitado el derecho de retención antes de la quiebra, no puede mantenerse en esa situación, y si no lo había ejercitado no podrá hacerlo en adelante (ROUILLON).

ii) Una vez que la cosa es liquidada, el acreedor retenedor gozará del privilegio especial dispuesto por el art. 241 inc. 5 de la LCQ que recaerá sobre la suma de dinero obtenida de la liquidación. El art. 241 inc. 5 de dicha norma también dispone que el privilegio se extiende a la garantía establecida en el art. 3943 del Cód. Civil. En el nuevo CCiv. yCom., la remisión debe entenderse que ha sido realizada al art. 2589 que permite al juez, como se ha visto, autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.

iii) El orden del privilegio especial del retenedor en caso de quiebra es prácticamente igual al orden establecido en el CCiv.yCom. Ello por cuanto el art. 243 de la LCQ, al igual que el art. 2586 inc. b del CCiv. yCom. establece que el crédito de quien ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. En caso de que la retención no haya comenzado antes de nacer los créditos privilegiados, el privilegio del retenedor está ubicado en el quinto lugar de orden del art. 241.

iv) Si la quiebra cesa antes de la enajenación de la cosa retenida, se debe restituir al acreedor, a costa del deudor, y continuará el ejercicio del derecho de retención.

Este régimen especial se justifica en la necesidad de proceder a liquidar el activo de la fallida para distribuirlo entre sus acreedores como así también constituye una aplicación del principio de igualdad entre los acreedores (pars condicio creditorum). Por ello, no podría admitirse que los acreedores retenedores conserven en su poder las cosas retenidas y pretendan ejecutarlas en forma individual para cobrarse sus créditos. Recordemos que todos los acreedores deben someterse a la Ley de Concursos y Quiebras y solo podrán ejercer sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma (art 125, LCQ).

7. Fuero de atracción (art. 132, LCQ)

En la quiebra opera el fuero de atracción en términos similares (aunque no idénticos) al concurso preventivo, por lo que nos remitimos al capítulo respectivo para un tratamiento más detallado (§6).

Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que el fuero de atracción es una consecuencia de la unicidad de los procesos concursales y falenciales (que procura que un único juez conozca todos los asuntos patrimoniales del fallido) y de su universalidad (que convoca a todos los acreedores para que se cobren sobre todos los bienes, salvo excepciones).

En tal sentido, el art. 132 de la LCQ establece las siguientes reglas generales vinculadas con el fuero de atracción en la quiebra:

1) La declaración de quiebra atrae al juzgado en que ella tramita todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales.

2) El trámite de los juicios atraídos se suspende desde que la sentencia de quiebra esté firme. En el ínterin que se declara la quiebra y hasta que la sentencia esté firme, los juicios atraídos continúan su trámite con intervención del síndico.

3) No pueden realizarse actos de ejecución forzada contra los bienes del fallido sujetos a desapoderamiento desde la declaración de quiebra, esté o no firme.

A su vez, por remisión a las reglas del concurso preventivo, en la quiebra están excluidos de las reglas del fuero de atracción los procesos de expropiación, los procesos que se funden en relaciones de familia, los procesos de conocimiento en trámite, los juicios laborales, y los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario. En todos los procesos exceptuados del fuero de atracción, el síndico es parte atento la pérdida de legitimación procesal del fallido (art. 110, LCQ).

Sin embargo, las ejecuciones de garantías reales, a diferencia del concurso preventivo, sí son atraídas al juzgado de la quiebra y los acreedores deberán actuar y sujetarse a las reglas propias de la quiebra establecidas para los créditos con garantías reales (arts. 126 párr. 2°, 209 y 210, LCQ). Es decir, la excepción del fuero de atracción que opera en el concurso preventivo para las ejecuciones de garantías reales no es aplicable en caso de quiebra, por lo que dichos procesos son atraídos hacia ella.

Al igual que en el concurso preventivo, si bien la regla general es que todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por derechos patrimoniales son atraídas a la quiebra, la amplitud de las excepciones a dicha regla conlleva que, en la práctica, los casos en que no opera el fuero de atracción sean mayoritarios.

Por último, en relación a los juicios de conocimiento en trámite y a los juicios laborales, debe señalarse que la remisión del art. 132 al art. 21 de la LCQ implica que en tales casos el actor puede optar por suspender el procedimiento y verificar su crédito en la quiebra.

8. Fallido codemandado (art. 133, LCQ)
8.a. Nociones generales

Los procesos judiciales pueden involucrar a múltiples sujetos. Es decir, puede ocurrir que existan varios actores o varios codemandados y que incluso intervengan terceros. En lo que nos interesa, se suele distinguir entre litisconsorcio activo, litisconsorcio pasivo y litisconsorcio mixto. En el primer caso, el proceso involucra a más de una parte actora. En el segundo caso, involucra a más de una parte demandada. En el tercero y último caso, participan en el proceso varios actores y varios demandados.

A su vez, los litisconsorcios se clasifican en facultativos y necesarios.

Por un lado, existe litisconsorcio facultativo en casos en que, pudiendo iniciar acciones individuales, varias partes deciden demandar o son demandadas en un mismo proceso. Dicha posibilidad no es libremente admitida. Por el contrario, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación exige que se trate de acciones conexas por el título, por el objeto o por ambos elementos a la vez (art. 88, Cpr.).

En estos casos las partes crean libremente el litisconsorcio, por razones de economía y concentración procesal, y aquél no viene impuesto por la ley ni por la naturaleza inescindible de la situación controvertida ni de la necesidad de lograr unidad en la cosa juzgada (HEREDIA).

Como ejemplos de litisconsorcios facultativos se pueden citar a los procesos vinculados con obligaciones divisibles (arts. 805 a 812, CCiv.yCom.), obligaciones indivisibles (arts. 813 a 824), obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 825 a 826), obligaciones solidarias (arts. 827 a 849), obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852), etc.

Cabe señalar además que, en el litisconsorcio facultativo, las acciones contra cada litisconsorte siguen siendo distintas por lo que cada acción mantiene su independencia procesal en cuanto a las formas de su disposición y/o extinción (desistimiento, allanamiento, transacción, etc.).

Por otro lado, existe litisconsorcio necesario cuando la sentencia a dictar en el proceso no puede ser dictada útilmente más que con relación a varias partes, las que necesariamente deben demandar o ser demandadas en un mismo proceso (art. 89, Cpr.). A veces es la ley la que prevé expresamente la constitución de un litisconsorcio necesario, mientras que otras veces la necesidad de litisconsorcio se deriva de la naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida.

En el caso del litisconsorcio necesario (según PALACIO) se halla en “tela de juicio una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o extinción no tolera un tratamiento procesal por separado y solo puede lograrse a través de un pronunciamiento judicial único para todos los litisconsortes”.

Como ejemplos de litisconsorcios necesarios, pueden mencionarse los procesos que involucran la partición de herencia (arts. 2363 a 2423, CCiv. y Com.), la partición de condominio (arts. 1996 a 1998), la pretensión de simulación de un acto que se dirige contra sus otorgantes (arts. 333 a 337), la pretensión de inoponibilidad de un acto por fraude dirigida contra sus otorgantes (arts. 338 a 342), etc.

Adviértase que, en el litisconsorcio necesario, a diferencia del facultativo, las acciones contra cada litisconsorte son indivisibles por lo que la modificación, constitución o extinción de cada acción no admite un tratamiento procesal independiente del resto, siendo necesaria la existencia de una sentencia única.

Por último, es necesario hacer una referencia a la denominada “citación en garantía” receptada por la Ley de Seguros. Dicha figura permite que, en el proceso de daños, tanto el damnificado actor como el asegurado demandado, puedan citar en garantía a la compañía aseguradora de modo que la sentencia que se dicte haga cosa juzgada respecto de ésta y le sea ejecutable en la medida del seguro (art. 118, LS).

Téngase en cuenta que se desarrollaron varias teorías sobre la naturaleza y características de la “citación en garantía”: mientras algunos estiman que se trata de un caso de litisconsorcio pasivo necesario, otros afirman que se trata de un supuesto de intervención de terceros e incluso hay quienes afirman que es una acción directa con características propias. La discusión no ha sido intrascendente en materia de concursos y quiebras, principalmente por el impacto que tiene el fuero de atracción respecto de los procesos en que aseguradoras en liquidación son citadas en garantía.

8.b. Litisconsorcios pasivos en la quiebra
8.b.i. Litisconsorcio pasivo voluntario

En caso de que el fallido sea codemandado en un proceso en el que existe un litisconsorcio pasivo voluntario, y el proceso se vea atraído al juzgado de la quiebra en virtud del art. 132, el art. 133 otorga a la parte actora en dicho proceso una doble opción:

1) Puede desistir del proceso únicamente contra el fallido codemandado, sin quedar obligada al pago de las costas, y continuar el juicio ante el tribunal de su radicación originaria contra el resto de los codemandados integrantes del litisconsorcio pasivo voluntario. A su vez, en relación al fallido, el acreedor podrá solicitar la verificación de su crédito en la quiebra. De tal modo, la legislación concursal se impone sobre la Ley de Procedimientos que, para desistir de un proceso, no solo impone el pago de las costas sino que, además, exige la conformidad de las partes una vez que se corrió traslado de la demanda (conf. art. 304, Cpr.).

2) Puede no desistir del proceso contra el fallido y se aplicarán las reglas del fuero de atracción y sus excepciones. Si el proceso queda alcanzado por el fuero de atracción, será atraído al juzgado del concurso, se suspenderá su trámite contra el fallido y continuará contra el resto de los codemandados, y el acreedor deberá verificar su crédito.

El fundamento de la opción otorgada por el art. 133, LCQ, reside en la posibilidad de evitar a la parte actora que toda su acción sea arrastrada al proceso de quiebra por la falencia de uno de los codemandados.

Adviértase que la opción establecida por el art. 133 de la LCQ solamente es aplicable en los casos en que el proceso en el que participa el litisconsorcio se encuentre alcanzado por el fuero de atracción en la quiebra. En caso de que dicho proceso esté exceptuado del fuero de atracción, no se aplica la opción del art. 133 de la LCQ, sino que rigen las reglas y excepciones establecidas en los arts. 132 y 21 de dicha norma.

8.b.ii. Litisconsorcio pasivo necesario

En caso de que el fallido sea codemandado en un proceso en el que existe un litisconsorcio pasivo necesario, y el proceso se vea atraído al juzgado de la quiebra, el art. 133 de la LCQ establece las siguientes reglas:

1) El juicio debe proseguir ante el tribunal originario. De tal modo, se confirma la excepción al fuero de atracción establecida por el art. 21 de la LCQ, al cual remite el art. 132 de dicha norma.

2) El trámite continúa con la intervención del síndico. Es una consecuencia de que el fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico (art. 110, LCQ).

3) El síndico podrá extender poder a letrados para que lo representen.

En caso de que el juez del proceso imponga las costas al fallido, los honorarios de los letrados designados por el síndico estarán a cargo del concurso y se regularán conforme la legislación concursal (arts. 265 a 272, LCQ).

4) El acreedor deberá requerir verificación después de obtenida sentencia.

8.b.iii. Entidades aseguradoras en liquidación citadas en garantía

El art. 133 de la LCQ también establece que en los procesos en que se citó en garantía a una entidad aseguradora en liquidación (conforme la Ley 20.091) se aplican las siguientes reglas:

1) El proceso continúa ante el tribunal originario. Se configura así una excepción al fuero de atracción.

2) El proceso continúa con intervención del liquidador de la entidad o de un apoderado designado.

3) La sentencia puede ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resulten condenadas a su cumplimiento.

4) La parte actora podrá solicitar la verificación de su crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación de la entidad aseguradora.

De tal modo, se establecen reglas específicas para el caso de la citación en garantía. Recuérdese que el citado en garantía no constituye estrictamente un supuesto de “fallido codemandado” sino que se trata de una posición procesal específica que ha generado y genera debate sobre sus características y naturaleza.

En verdad, con anterioridad al dictado de la Ley 24.522, y a la introducción del tercer párrafo del art. 133 de la LCQ, se discutió judicialmente si los procesos de daños en los cuales intervenían aseguradoras citadas en garantía eran o no atraídos por la liquidación de dicha aseguradora. La cuestión fue resuelta positivamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: si una aseguradora se encuentra en liquidación, todos los procesos en que interviene como citada en garantía son atraídos al juzgado de aquella (“Arcadia Cía. Arg. de Seg. S.A. c/Carlos F. Hesslegrave”, del 22/5/1986).

La introducción del actual tercer párrafo del art. 133 de la LCQ vino a modificar dicha posición jurisprudencial. Así se procuró evitar que procesos de daños y perjuicios en que interviene la aseguradora del demandado se vean atraídos por su liquidación. Es que dicha “atracción” generó múltiples complicaciones en casos de juicios que tramitaban en las provincias y que ante la quiebra de la aseguradora domiciliada en la Ciudad de Buenos Aires se veían atraídos fuera de su jurisdicción originaria, obstaculizando las acciones iniciadas por los damnificados.

9. Cláusula compromisoria. Arbitraje en la quiebra (art. 134, LCQ)
9.a. El arbitraje. Nociones generales
9.a.i. Introducción

El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos alternativo al proceso judicial por medio del cual las partes someten una controversia a la decisión de uno o más árbitros.

Conforme se indica en los Fundamentos del CCiv.yCom., el arbitraje se ha desarrollado internacional y nacionalmente como un modo de resolver litigios y su aceptación es creciente en los usos y prácticas de nuestro país (capítulo 29, título 4, libro tercero). Es que, como ha señalado la CSJN, el arbitraje proporciona a los particulares un medio rápido, sencillo y económico de terminar sus contiendas (“Yacimientos Carboníferos Fiscales s/tribunal arbitral”, del 11/11/1997, considerando 26°).

El CCiv.yCom. regula expresamente el contrato de arbitraje (arts. 1649 a 1665) y lo define señalando que “hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”.

9.a.ii. Materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje

En principio, pueden someterse a arbitraje todas las controversias derivadas de relaciones jurídicas de derecho privado siempre que no se encuentre comprometido el orden público (art. 1649, CCiv.yCom.). Se trata de una aplicación concreta de las reglas generales que establecen que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público (art. 12, CCiv.yCom.), que el objeto de los actos jurídicos no debe ser contrario al orden público (art. 279), y que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 958).

En forma concordante con la prohibición genérica de someter a arbitraje controversias en que se encuentre comprometido el orden público, el art. 1651 del CCiv.yCom. expresamente establece que quedan excluidas del arbitraje las materias que se refieren al estado civil o capacidad de las personas, las cuestiones de familia, las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores, los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto y las derivadas de relaciones de familia. Asimismo, dicho artículo también dispone que el arbitraje en que intervenga el Estado (nacional o local) no está sujeto a las disposiciones del CCiv.yCom., quedando reservado para el ámbito del derecho administrativo.

En relación al arbitraje de consumo, es preciso señalar que si bien no es admisible celebrar un contrato de arbitraje conforme las reglas del CCiv.yCom. para resolver controversias que versen sobre materia vinculada a usuarios y consumidores (art. 1651 inc. c), la CN establece que la legislación debe establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos vinculados con los consumidores y usuarios (art. 42) y la Ley de Defensa del Consumidor dispone que se debe propiciar la organización de tribunales arbitrales para resolver las controversias en esa materia (art. 59, Ley 24.240). Como consecuencia de dichas previsiones, se instauró el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (Decreto 276/1998) actualmente bajo la órbita del Ministerio de Producción, con un éxito relativo.

9.a.iii. Clases de arbitraje

En primer lugar, se suele distinguir entre:

1) Arbitraje de derecho: refiere a los casos en que los árbitros deciden aplicando las reglas del ordenamiento jurídico al caso concreto.

2) Arbitraje de equidad: refiere a los casos en que los arbitradores o amigables componedores deciden la controversia según equidad. Pueden someterse a arbitraje de equidad todas las cuestiones que pueden ser objeto de arbitraje (art. 1652, CCiv.yCom. y arts. 766 a 772, Cpr.). Los amigables componedores proceden sin sujeción a formas legales, reciben los antecedentes o documentos que las partes les presenten, les piden las explicaciones que crean convenientes y dictan sentencia según su leal saber y entender (art. 769, Cpr.).

Derivada de ambas clases de arbitraje, existe una sutil diferencia terminológica: mientras en el arbitraje de derecho intervienen “árbitros”, en el arbitraje de equidad intervienen “arbitradores” o “amigables componedores”.

Adviértase que si el convenio arbitral no estipula a qué clase de arbitraje se somete la controversia, o si no autoriza expresamente a los árbitros a decidir según equidad, se debe entender que el arbitraje es de derecho (art. 1652, CCiv.yCom. y 766, Cpr.).

En segundo lugar, se suele distinguir entre:

1) Arbitraje “ad hoc”: es aquel en el que el tribunal arbitral y las reglas a aplicar al procedimiento se acuerdan y constituyen ad hoc para la solución de la controversia.

2) Arbitraje institucional: es aquel en que las partes encomiendan la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. En este caso, los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje (art. 1657, CCiv.yCom.). Como ejemplos de instituciones nacionales que han establecido reglas y/o tribunales de arbitraje, cabe mencionar a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, la Bolsa de Comercio de Rosario, la Bolsa de Cereales, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, entre otros. Como ejemplo de una institución internacional que cuentan con un sistema de arbitraje mundialmente reconocido cabe mencionar a la Cámara de Comercio Internacional.

Por último, debe mencionarse el caso del peritaje arbitral, en el que los árbitros deciden únicamente cuestiones de hecho (art. 773, Cpr.)

9.a.iv. El acuerdo de arbitraje

El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento (art. 1650, CCiv.yCom.).

El arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona, por lo que la ineficacia de este no obsta a la validez del arbitraje, de modo que los árbitros conservan su competencia para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones (art. 1653, CCiv.yCom.).

Al acordar un arbitraje, se puede convenir la sede del arbitraje, el idioma del procedimiento, el procedimiento a seguir, el plazo para pronunciar el laudo, la confidencialidad del arbitraje y el modo en que se deben distribuir los costos (art. 1658, CCiv.yCom.).

9.a.v. Designación de los árbitros

El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros, respetando siempre la existencia de un número impar. Ante la ausencia de un acuerdo específico, los árbitros deben ser tres (art. 1659, CCiv.yCom.).

Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para designar el tribunal arbitral. A falta de acuerdo, el art. 1659 del CCiv.yCom. estipula el siguiente procedimiento:

a) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra a su árbitro dentro de los 30 días de recibido el requerimiento para que lo haga, o si los dos árbitros no se ponen de acuerdo a los 30 días desde su nombramiento, la designación será hecha por la institución administradora del arbitraje o, en su defecto, por los tribunales judiciales.

b) En el arbitraje con árbitro único, si las partes no se ponen de acuerdo, será nombrado por la institución administradora del arbitraje o, en su defecto, por los tribunales judiciales.

Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. Sin embargo, las partes pueden acordar que los árbitros reúnan determinadas condiciones, sea de nacionalidad, profesión, especialidad, experiencia, etc. (art. 1660 del CCiv.yCom.).

9.a.vi. Obligatoriedad del arbitraje y del laudo arbitral

El acuerdo arbitral obliga a las partes a cumplirlo y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje (art. 1656, CCiv.yCom.). Consecuentemente, el laudo arbitral que se dicte es obligatorio para las partes, quienes deberán cumplirlo bajo apercibimiento de ejecución judicial.

Los laudos arbitrales pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad. No es posible renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico (art. 1656, CCiv.yCom.).

9.b. El arbitraje en la quiebra. Regla general

Como regla general, la declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas por el deudor (arts. 134, LCQ). Es decir, una vez declarada la quiebra, las controversias del fallido no pueden ser sometidas a arbitraje, sea que éste se haya pactado con anterioridad al nacimiento de la controversia, sea que se haya pactado como un modo de resolver una controversia ya existente. De tal modo, se interpreta el término “cláusulas compromisorias” en sentido amplio.

Esta regla es una consecuencia del fuero de atracción y, por ende, de la unicidad y universalidad de los procesos concursales y falenciales. Asimismo, se fundamenta en la necesaria sujeción de los acreedores a la legislación concursal y a sus mecanismos de determinación del pasivo y liquidación del activo (art. 125, LCQ).

La regla del art. 134 de la LCQ se aplica a los arbitrajes de derecho (“árbitros”) y a los arbitrajes de equidad (“arbitradores”), también se aplica a los arbitrajes institucionales y a los arbitrajes ad hoc.

Sin embargo, dicha regla se aplica únicamente en caso de que el fallido sea demandado en el arbitraje. En los casos en que el fallido es actor, la cláusula compromisoria pactada con anterioridad a la sentencia de quiebra es aplicable y deberá la sindicatura asumir su intervención en el arbitraje frente a la pérdida de legitimación del fallido (art. 110, LCQ). Incluso, con posterioridad a la sentencia de quiebra, la sindicatura puede someter a arbitraje las controversias dirigidas a satisfacer créditos del fallido, con autorización judicial (art. 182).

9.b.i. Excepción en caso de constitución del tribunal de árbitros

Como excepción a la regla general, en caso de que se hubiere constituido el tribunal de árbitros antes de la sentencia de quiebra, las cláusulas compromisorias y el arbitraje mantienen vigencia y aplicabilidad. Esto implica que el arbitraje continuará su trámite y que, posteriormente, el acreedor deberá verificar su crédito en la quiebra. El laudo arbitral constituirá título verificatorio (arts. 132, 21 y 56, LCQ).

El punto de inflexión que permite aplicar esta excepción es, entonces, la constitución del tribunal. Al respecto, siguiendo a Heredia, debe señalarse que:

i) Si se trata de un arbitraje institucional con tribunales arbitrales permanentes, éstos ya se encuentran constituidos.

ii) Si se trata de un arbitraje institucional en que los árbitros están sujetos a nombramiento o de un arbitraje ad hoc (que también requiere la designación de los árbitros por las partes), la constitución del tribunal se produce cuando los árbitros aceptan los cargos.

9.b.ii. Excepción por decisión del juez

Sin perjuicio de la regla general, el juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares pacte la cláusula compromisoria o admita la formación de tribunales de árbitros.

La decisión del juez debe fundarse en que el sometimiento de la controversia a arbitraje puede conllevar ventajas para los intereses de la quiebra (por ejemplo, celeridad en la obtención de una decisión, mayor especialización en la toma de la decisión, menores costos, etc.).

HEREDIA excluye de la posibilidad de someter a arbitraje las cuestiones que hacen a la formación del pasivo concursal (verificación de un crédito, progreso de incidente de revisión, acción por dolo) como así también las acciones de revocatoria concursal, simulación relativa a negocios pendientes, etc., afirmando que se trata de acciones de competencia exclusiva del juez de la quiebra. En contra de dicha posición, existe otra postura que entiende que el art. 134 de la LCQ no distingue entre acciones susceptibles de ser sometidas a arbitraje, por lo que no sería posible efectuar la limitación antedicha. Asimismo, destácase que si se admite que un arbitraje continúe hasta su terminación cuando el tribunal ha sido constituido, sustrayéndolo así del fuero de atracción, nada impide que dicha sustracción se produzca aun cuando el tribunal no se constituye si existen razones suficientes que justifican dicha decisión.

10. Obligados solidarios (art. 135 a 137, LCQ)
10.a. Las obligaciones de sujeto plural

Las obligaciones pueden involucrar a una pluralidad de sujetos. Es decir, las relaciones jurídicas en virtud de las cuales el acreedor tiene el derecho de exigir al deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito, y ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés (art. 724, CCiv.yCom.), pueden constituirse con uno o más acreedores o con uno o más deudores.

Las obligaciones de sujeto plural se dividen en simplemente mancomunadas, solidarias y concurrentes.

10.b. Las obligaciones simplemente mancomunadas

Las obligaciones simplemente mancomunadas son aquellas en que el crédito o deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya (art. 825, CCiv.yCom.).

Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros y los efectos de la obligación variarán según que su objeto sea divisible o indivisible (art. 826, CCiv.yCom.):

i) Obligaciones divisibles: si el objeto de la obligación es susceptible de cumplimiento parcial (art. 805, CCiv.yCom.), por ser materialmente fraccionable y no quedar afectado su valor ni ser antieconómico su uso y goce por efecto de la división (art. 806, CCiv.yCom.), la obligación simplemente mancomunada se debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales, como acreedores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine proporciones distintas (art. 808, CCiv.yCom.). Cada parte constituye una prestación diversa e independiente, los acreedores tienen derecho a su parte y los deudores no responden por la insolvencia de los demás (art. 808, CCiv.yCom.).

Si el deudor de una obligación divisible y simplemente mancomunada paga más de su parte en la deuda, tiene derecho a reintegro. Este derecho se determina del siguiente modo:

i.a) Si el deudor paga sabiendo que paga en demasía una deuda ajena, se aplican las reglas de la subrogación por ejecución de la prestación por un tercero (art. 810 inc. a y 915 inc. a, CCiv.yCom.). Por ende, los derechos y acciones del acreedor contra los codeudores incluyendo los accesorios del crédito, se transmitirán al deudor que pagó en demasía (art. 914 y 918). La transmisión se producirá únicamente hasta el valor de lo pagado y limitada a lo que cada uno de los codeudores le correspondía cumplir (art. 919).

i.b) Si el deudor paga sin causa, o porque se cree deudor del todo, o porque el acreedor percibió en demasía, se aplican las reglas del pago indebido (art. 810 inc. a y 1796, CCiv.yCom.). Por ende, el deudor podrá exigir la repetición del pago al acreedor (art. 1798). Sin embargo, en caso de que el acreedor, de buena fe, al recibir el pago se haya privado de su título o haya renunciado a las garantías, el codeudor que realizó el pago se subrogará en los derechos del acreedor y, por ende, podrá reclamar el pago a sus codeudores.

ii) Obligaciones indivisibles: Si la obligación no es susceptible de cumplimiento parcial (art. 813, CCiv.yCom.), sea porque la prestación no puede ser materialmente dividida, o porque así fue convenido o lo dispone la Ley (art. 814, CCiv.yCom.), aun cuando se trate de una obligación simplemente mancomunada, cada uno de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultánea o sucesivamente (art. 816, CCiv. yCom.). A su vez, cualquiera de los codeudores tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los acreedores (art. 817). Sin embargo, la mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los demás (art. 819).

Si uno de los deudores cumple con la totalidad de la obligación tiene derecho a reclamar a los demás deudores una cuota de contribución (art. 820, CCiv. yCom.) que se determinará, sucesivamente, de acuerdo con lo pactado, la fuente y finalidad de la obligación o la causa de la responsabilidad, las relaciones de los interesados entre sí, y las demás circunstancias del caso. En caso de que no se pueda determinar la cuota de contribución en función de dichos criterios, se entiende que todos los codeudores participan en partes iguales (art. 841).

Si uno de los acreedores es quien recibe la totalidad de la deuda, el resto de los acreedores tienen derecho a que les pague una cuota de participación (art. 821, CCiv.yCom.) que se determinará con los mismos criterios que para la cuota de contribución y, subsidiariamente, en partes iguales (art. 841).

10.c. Las obligaciones solidarias
10.c.i. Introducción

Las obligaciones con pluralidad de sujetos son solidarias cuando: i) se originan en una causa única; y ii) en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores y/o por cualquiera de los acreedores (art. 827, CCiv.yCom.).

La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación (art. 828, CCiv.yCom.).

La solidaridad puede ser pasiva, cuando la obligación involucra a múltiples deudores, o bien puede ser activa, cuando existen múltiples acreedores.

En ambos casos, el CCiv.yCom. se encarga de regular las relaciones (externas) de los codeudores con los coacreedores, como así también las relaciones (internas) entre los codeudores o coacreedores.

10.c.ii. Solidaridad pasiva

En caso de solidaridad pasiva, el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (art. 833, CCiv.yCom.). A su vez, cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda (art. 834, CCiv.yCom.).

De tal modo, la solidaridad pasiva opera como una garantía para el acreedor que cuenta con la posibilidad de reclamar el pago del crédito a todos los codeudores. Por ello, más allá de los casos en que la solidaridad pasiva surge de la ley (por ejemplo, la responsabilidad de los administradores de personas jurídicas prevista en el art. 160 del CCiv.yCom, o los casos de responsabilidad colectiva y anónima previstos en los arts. 1760 a 1762, entre muchísimos otros), es usual que en el tráfico civil y comercial se celebren contratos que generan obligaciones pasivas solidarias.

La mora de uno de los deudores solidarios perjudica a los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables a un codeudor, los demás responden por el equivalente de la prestación debida y la indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los codeudores no son soportadas por los otros (art. 838, CCiv.yCom.).

En cuanto a las relaciones internas de los codeudores, el deudor que paga la totalidad de la deuda puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda (art. 840, CCiv.yCom.). Para la repetición, las cuotas de contribución se determinan, sucesivamente, de acuerdo con lo pactado, la fuente y finalidad de la obligación o la causa de la responsabilidad, las relaciones de los interesados entre sí, y las demás circunstancias del caso. En caso de que no se pueda determinar la cuota de contribución en función de tales criterios, se entiende que todos los codeudores participan en partes iguales (art. 841).

En caso de insolvencia, la cuota correspondiente a los codeudores insolventes, es cubierta por todos los obligados (art. 842, CCiv.yCom.).

10.c.iii. Solidaridad activa

En caso de solidaridad activa, el acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación (art. 844, CCiv.yCom.).

En cuanto a las relaciones internas de los coacreedores, los acreedores solidarios tienen derecho a la participación si uno de los acreedores recibe la totalidad del crédito o más que su cuota. La participación se determina del mismo modo que entre codeudores solidarios (arts. 847, 848 y 841, CCiv. yCom.).

10.d. Las obligaciones concurrentes

Las obligaciones con pluralidad de sujetos son concurrentes cuando varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes (art. 850, CCiv.yCom.). Adviértase que, a diferencia de la solidaridad, en las obligaciones concurrentes no existen varios acreedores sino un único acreedor con varios deudores.

En las obligaciones concurrentes, el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (art. 851 inc. a, CCiv.yCom.).

El pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros obligados concurrentes (art. 851 inc. b, CCiv.yCom.). La acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes, se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia (art. 851 inc. h).

Como ejemplo de obligaciones concurrentes, puede señalarse que el dueño y el guardián de una cosa son responsables concurrentes del daño causado por dicha cosa (art. 1758, CCiv.yCom.). En tal caso se advierte fácilmente que la causa de la responsabilidad del dueño y guardián es diferente: uno responde por ser dueño y el otro por ser guardián de la cosa.

10.e. Obligaciones solidarias en la quiebra
10.e.i. Facultades del acreedor de una obligación solidaria

El acreedor de varios obligados solidarios puede concurrir a la quiebra de los que estén fallidos, figurando en cada una por el valor de sus títulos hasta el íntegro pago (art. 135, 1° párr., LCQ).

Es decir, en los casos de obligaciones solidarias pasivas, el acreedor que no ha recibido el pago adeudado, puede verificar su crédito en cada una de las quiebras de los codeudores por la totalidad del crédito hasta su íntegro pago, incluyendo capital y los accesorios que correspondan. Así, si Santiago y Manuel deben solidariamente $100 a José, José podrá solicitar la verificación de su crédito de $100 en la quiebra de Santiago y de Manuel.

De tal modo, se ratifica en caso de quiebra, la regla que establece que el acreedor de una obligación solidaria pasiva tiene derecho a requerir el pago de la totalidad de la deuda a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (art. 833, CCiv.yCom.).

Ahora bien, a diferencia del régimen del CCiv.yCom., como consecuencia del art. 135, primer párrafo, de la LCQ, el acreedor podría llegar a percibir, a través de los dividendos falenciales, un crédito mayor al adeudado. En tal caso, se aplicará la regla del art. 136 de la LCQ debiendo el acreedor restituir el pago recibido en exceso al codeudor que le hubiera correspondido conforme las reglas de participación del CCiv.yCom.

10.e.ii. Facultades del coobligado o garante que paga después de la quiebra

El coobligado o garante no fallido que paga después de la quiebra queda subrogado en los derechos del acreedor, hasta el monto del crédito cancelado y accesorios derivados del derecho de repetición (art. 135 2° párr., LCQ).

Es decir, en los casos de obligaciones solidarias pasivas, si uno de los codeudores paga todo o parte del crédito luego de que se declare la quiebra de uno o varios de sus codeudores, el codeudor se subroga en los derechos del acreedor con el objeto de poder repetir la cuota de participación que se encuentra a cargo del codeudor fallido.

En caso de que el coobligado haya pagado todo o parte del crédito antes de la declaración de quiebra, deberá concurrir a la quiebra para verificar su derecho de repetición. De tal modo, la legislación falencial ratifica también las reglas del CCiv.yCom. vinculadas a obligaciones solidarias, detallando el mecanismo que debe seguir el codeudor solidario para reclamar a los restantes codeudores el pago realizado en demasía.

La regla del art. 13 de la LCQ se aplica no solamente para el caso de coobligados solidarios sino también para los garantes del deudor fallido (por fianza, hipoteca, prenda, etc.).

10.e.iii. Inexistencia de repetición entre fallidos

Como regla, los coobligados solidarios fallidos no tienen acción para repetir los pagos realizados al acreedor (art. 136, LCQ). Es decir, si en una obligación solidaria pasiva, todos o varios de los codeudores fueron declarados en quiebra, ninguno de ellos podrá repetir de los demás los pagos realizados al acreedor en demasía a su cuota de participación. De tal modo la legislación falencial modifica –en verdad suprime– las reglas de repetición entre codeudores solidarios del CCiv.yCom. que se han previamente desarrollado.

La excepción a la regla del art. 136 de la LCQ se produce cuando el monto total pagado al acreedor excede el crédito. En tal caso, el acreedor debe restituir el excedente cobrado en la quiebra del obligado que contaba con derecho de repetición conforme las reglas del CCiv.yCom.

10.e.iv. Coobligado o fiador garantido

En ciertos casos, el codeudor o el fiador de un deudor aseguran su derecho de reembolso contra el deudor mediante la constitución de una prenda o hipoteca sobre los bienes del deudor. Esta “contragarantía” es frecuente cuando los bancos dan en beneficio de sus clientes algún aval o garantía a primera demanda (RIVERA). En tal caso, si el deudor es declarado en quiebra, el coobligado o fiador del fallido que contaba con una prenda o hipoteca en garantía, puede concurrir a la quiebra para asegurar su derecho de reembolso, por la suma pagada antes de la declaración de quiebra o por la que tuviese privilegio, si ésta fuere mayor (art. 137, 1° párr., LCQ). La suma pagada será verificada como un crédito exigible y la no abonada pero cubierta por el privilegio será verificada como un crédito condicional (exigible para el caso que el codeudor o fiador deba efectivamente pagar al acreedor). Una vez liquidado el bien sobre el que recae la hipoteca o prenda, se cobrará sobre dicho bien en primer término el acreedor del fallido y del coobligado o fiador y luego éste, por la suma de su pago (art 137, 2° párr., LCQ). Conforme señala RIVERA, esta regla es sumamente peculiar ya que la garantía dada por el deudor a quien lo garantiza, en realidad aprovecha al acreedor.

11. Bienes de terceros. Readquisición de la posesión (arts. 138 a 141, LCQ)
11.a. Restitución de bienes de terceros

Es posible que el fallido tenga en su poder bienes que no son de su propiedad sino que pertenecen a terceros. Dichos bienes, evidentemente, no pueden ser liquidados para su distribución entre los acreedores. Por ello, el art. 138 de la LCQ establece que, cuando existan en poder del fallido bienes que le hubieren sido entregados por título no destinado a transferirle el dominio, los terceros que tuvieren derecho a la restitución pueden solicitarla.

Este derecho puede ser ejercido en todos los casos en que el fallido se encuentre ejerciendo la tenencia de la cosa, es decir, cuando la cosa se encuentre bajo su poder de hecho, con reconocimiento de que la posesión y la titularidad del derecho real sobre la cosa corresponden a un tercero (art. 1910, CCiv.yCom.). Como ejemplos puede citarse la tenencia de cosas adquirida en virtud de locación (arts. 1187 a 1226), leasing (arts. 1227 a 1250), comodato (arts. 1533 a 1541), obras o servicios dirigidos a modificar o reparar una cosa (arts. 1251 a 1279), depósito (arts. 1356 a 1377), transporte (arts. 1280 a 1318), agencia (arts. 1479 a 1501), concesión (arts. 1501 a 1511), franquicia (arts. 1512 a 1524), etc.

El derecho de reclamar la restitución de la cosa regulado en los arts. 138 y 188 de la LCQ permite al acreedor sustraerse del resultado de la quiebra y de su paridad falencial, retirando bienes que son de su propiedad o que se encuentran bajo su posesión. Se trata de una acción de separación de bienes indebidamente comprendidos en la incautación u ocupación por no pertenecer al fallido.

La posibilidad de exigir la restitución de los bienes en poder del fallido alcanza también a los bienes objeto de los contratos de maquila cuando la contratación conste en registros públicos (art. 138, 1° párr. in fine, LCQ). El contrato de maquila o de depósito de maquila, se encuentra regulado por la Ley 25.113 (que se mantiene vigente aún con el CCiv.yCom.) y se configura cuando un productor agropecuario se obliga a suministrar a un procesador o industrial materia prima, con el derecho de participar, en las proporciones que convengan, sobre el o los productos finales resultantes (art. 1, Ley 25.113). Este tipo de contratos puede ser utilizado por los productores de caña para entregar materia prima a los ingenios, por los viñateros para entregar la uva a las bodegas, por los tamberos para entrega la leche a las industrias lácteas, etc. En todos los casos, el productor agropecuario mantiene durante el proceso de transformación la propiedad sobre la materia prima y luego sobre la porción de producto final que le corresponde. El contrato de maquila debe inscribirse en los registros públicos creados a tal efecto (art. 7, Ley 25.113). Se advierte entonces cómo, en virtud de las características del contrato de maquila, la legislación concursal permite reclamar los bienes respectivos mediante el procedimiento de restitución previsto en los arts. 138 y 188 de la LCQ. Ello permitirá que el productor agropecuario recupere su materia prima y/o los bienes producidos con ella, en lugar de percibir un dividendo concursal cuando concluya la liquidación del activo de la fallida.

Para ejercer el derecho de restitución, el tercero debe ejercerlo mediante una petición ante el juez de la quiebra, que debe ser presentada después de declarada la quiebra y antes de haberse producido la enajenación del bien (art. 188,

1° párr., LCQ). Del pedido presentado por el tercero siempre se corre vista al síndico. Además, si el fallido interpuso recurso de reposición contra la sentencia de quiebra, y aquél se encuentra aún en trámite, también se corre vista de la petición del tercero al fallido (art. 188, 2° párr., LCQ).

Junto con su petición, el tercero puede requerir medidas de conservación del bien a su costa y el juez puede disponer entregárselo en depósito mientras tramita su pedido (art. 138, segundo párrafo, LCQ).

Usualmente, la petición tramita bajo las reglas de los incidentes previstas en el art. 280 de la LCQ. Una vez tramitado el incidente, el juez debe resolver si la admite o la deniega. Si al momento de dictar la resolución sobre la petición del tercero, aún no concluyó el proceso de verificación de créditos, el juez puede exigir, de acuerdo con las circunstancias, que el peticionario preste caución suficiente (art. 188, 3° párr., LCQ).

Por último, debe destacarse que el derecho de exigir la restitución de los bienes no puede ejercitarse si de acuerdo con el título de transmisión, el fallido conservaría la facultad de mantener el bien en su poder y el juez decide, a pedido del síndico o de oficio, continuar en esa relación a cargo del concurso (art. 138, 3° párr., LCQ). Generalmente este supuesto se configura en casos en que, habiéndose resuelto la continuación de la explotación de la empresa, los bienes que deben ser restituidos son necesarios para dicha explotación.

11.b. Readquisición de la posesión

Los arts. 139 a 141 de la LCQ regulan un procedimiento específico que permite que el tercero que enajenó una cosa mueble a favor del fallido pueda recuperarla antes de que se produzca la entrega efectiva de la posesión de la cosa. Según RIVERA, constituye una vía que permite al acreedor enajenante declarar resuelta la venta y recuperar los bienes. De tal modo, se exceptúan los principios de la quiebra que impiden ejercer la facultad resolutoria con posterioridad a la quiebra y que, en caso de que la prestación a cargo del acreedor esté íntegramente cumplida, obligan a verificar en el concurso la prestación debida (arts. 145 y 143, LCQ).

En verdad, es un mecanismo jurídico que generalmente es utilizado para detener, en tránsito, la mercadería vendida al fallido. De tal modo, se logra sustraer dichos bienes de la liquidación de la quiebra.

Para que el enajenante pueda recobrar la posesión de la cosa mueble enajenada al fallido por título destinado a transferir el dominio, deben concurrir las siguientes circunstancias:

1) El fallido no debe haber tomado posesión efectiva de las cosas antes de la sentencia de quiebra (art. 139 inc. 1, LCQ). La existencia de tradición simbólica no obsta al derecho de recobrar la posesión (art. 140,

1° párr., LCQ).

2) El fallido no debe haber cumplido íntegramente con su prestación (art. 139 inc. 2, LCQ).

3) No debe existir un tercero que haya adquirido derechos reales sobre la cosa (art. 139 inc. 3, LCQ). Es decir, el fallido no debió haber enajenado la cosa a favor de un tercero, luego de adquirida por tradición simbólica. Sin embargo, en caso de que exista un tercero que sí adquirió derechos reales sobre la cosa, y aquél aún adeude su contraprestación, si bien el enajenante no podrá recobrar la posesión, sí podrá requerir la cesión del crédito del fallido, siempre que sea de igual naturaleza que el suyo (art. 141, 1° párr., LCQ). Incluso, si el crédito es de distinta naturaleza, el enajenante tendrá privilegio especial sobre la contraprestación pendiente hasta la concurrencia de su crédito

(art. 141, 2° párr., LCQ).

4) La cosa debe existir. Si la cosa hubiere desaparecido o perecido total o parcialmente, el enajenante tendrá un privilegio especial sobre la indemnización debida por el asegurador o por cualquier otro tercero responsable. Dicho privilegio estará limitado hasta la concurrencia del crédito del enajenante (art. 141, 3° párr., LCQ).

El ejercicio del derecho de recobrar la posesión está sujeto a un trámite específico previsto en el art. 140, LCQ, a saber:

1) El enajenante debe hacer la petición en el juicio de quiebra dentro de los 30 días hábiles judiciales siguientes a la última publicación de edictos en la jurisdicción donde debieran entregarse los bienes o de la última publicación en la sede del juzgado si no se publicaron edictos en la jurisdicción de entrega de los bienes. Se trata de un plazo de caducidad.

2) Se debe correr traslado de la petición al síndico. El síndico puede admitir la pretensión como también puede oponerse por no encontrarse reunidos sus requisitos. Además, el síndico puede optar por cumplir la contraprestación debida por el fallido y mantener los bienes en el activo del concurso. Esta opción debe manifestarse dentro de los 15 días de notificada la petición del enajenante y requiere autorización judicial.

3) Luego, el juez resolverá sobre la pretensión del enajenante. Si el juez la admite, el enajenante debe: i) hacer efectiva la readquisición de la posesión dentro de los 30 días posteriores a la notificación de la decisión judicial; ii) satisfacer todos los gastos originados por los bienes –incluso transporte, seguros impuestos, guarda y conservación; iii) depositar a la orden del juzgado la contraprestación que hubiere recibido del fallido; y iv) si el fallido, antes de la sentencia de quiebra, hubiere constituido prenda sobre los bienes, el enajenante debe desinteresar al acreedor prendario, siempre y cuando éste sea de buena fe.

4) El enajenante carece de derecho para reclamar daños o intereses por la situación generada por la quiebra.

12. Legitimación del síndico (art. 142, LCQ)

Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la sentencia de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación (art. 107, LCQ), con exclusión de determinados bienes (art. 108, LCQ). Tal desapoderamiento implica que el fallido queda impedido de ejercer los derechos de disposición y administración de los bienes sujetos a desapoderamiento (art. 107 in fine, LCQ). El síndico pasará a tener la administración de los bienes y participará de la disposición que realice el juez de la quiebra, en la medida fijada por la legislación falencial (art. 108).

Como consecuencia del desapoderamiento, el fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico (art. 110, LCQ).

En forma concordante, el art. 142 de la LCQ establece que el síndico está legitimado para ejercer todos los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor antes de su quiebra.

A su vez, el artículo citado establece que son nulos los pactos por los cuales se impide al síndico el ejercicio de los derechos patrimoniales de los fallidos. Se trata de una nulidad absoluta por lo que puede ser declarada por el juez, aún sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. A su vez, puede alegarla el Ministerio Público y cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. Además, no puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción (art. 387, CCiv.yCom.).

13. Inexistencia de resarcimiento de daños (art. 142, 3° párr., LCQ)

La merma establece un principio general sumamente importante y que, en cierto modo, cierra el sistema: la quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de la Ley 24.522. Es decir, los acreedores deben someterse a la ley falencial, cobrar el dividendo que les corresponda y, soportar todo daño que pueda ocasionarles la quiebra. La quiebra no constituye un hecho ilícito generador de responsabilidad.

Según RIVERA, esta regla se funda en el hecho de que la quiebra tiene un efecto igualitario de los acreedores: todos están en la misma condición por efecto de la quiebra y ninguno puede pretender un resarcimiento que lo coloque en mejor situación que el resto. El fallido no cumple porque la ley se lo impide y por dicho incumplimiento no cabe resarcimiento alguno. Se trata de un efecto dañoso general que alcanza a todos los acreedores y por ende no es resarcible (HEREDIA).

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