Sobre el razonamiento judicial

Mi desacuerdo con Atienza es, sin embargo demasiado limitado, pues no se extiende hasta sus directivas para la corrección de un razonamiento judicial o legislativo. El principal esfuerzo de las teorías de la argumentación jurídica en la contemporaneidad debe ser establecer cómo las diferentes exigencias o modelos de racionalidad interaccionan y funcionan en cada ámbito específico de la argumentación jurídica. No se conoce, en nuestra tradición jurídica iberolatinoamericana, ninguna contribución para este tema más robusta y enriquecedora que la filosofía del derecho de Manuel Atienza, a quien dedico este humilde ensayo sobre la comparación entre argumentaciones en el contexto del razonamiento legislativo y del razonamiento judicial.

1 Aunque varias sean las teorías de la argumentación jurídica, puede intentarse un concepto común para todas ellas con la siguiente formulación: “Teorías de la argumentación jurídica son teorías sobre el empleo de argumentos y el valor de cada uno de ellos en los discursos de justificación de una decisión jurídica, con vistas a un incremento de racionalidad en la justificación y aplicación del derecho, en la máxima medida posible”. Bustamante, Thomas, y Maia, Antonio Cavalcanti, “Argumentação Jurídica, Teoria da”, en Barreto, Vicente de Paulo (Coord.), Dicionário de Filosofia do Direito, Renovar, Río de Janeiro, 2006, p. 66.

2 Véase Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

3 Estos puntos son muy bien analizados en Atienza, Manuel, Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit.; Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013; y “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, en Aguiló, Josep, y Grández, Pedro (eds.), Sobre el Razonamiento Judicial. Una discusión con Manuel Atienza, PUCP-Palestra Editores, Lima, 2017.

4 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp. 286, 368 y 570.

5 Atienza, Manuel, “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”, Ob. cit.

6 Ídem.

7 Ídem.

8 Ídem.

9 Alexy, Robert, “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, traducción de Pablo Larranga, en Id., Derecho y razón práctica, Fontamara, México, 1993, p. 34.

10 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica – La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 38-39.

11 Ídem, p. 315.

12 Ídem, pp. 206-207.

13 Alexy, Robert, “The Special Case Thesis”, Ratio Iuris, vol. 12, N° 4, 1999, p. 377.

14 Ídem, p. 378.

15 Alexy, Robert, “On the thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin’s critique”, Ratio Iuris, vol. 13, N° 2, 2000, p. 142.

16 Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 1986, pp. 219-224.

17 Dworkin, Ronald, Justice for Hedgehogs, Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 2011, pp. 99-122.

18 Atienza, Manuel, Contribución a una teoría de la legislación, Civitas, Madrid, 1997, pp. 27-28. Véase también, ídem, pp. 27-40 y pp. 53-75.

19 Ídem, p. 38.

20 Ídem, p. 55.

21 Ídem, p. 58.

Particularismo, psicodeóntica. A propósito de la

teoría de la justificación judicial de Manuel Atienza*

Bruno Celano

I. INTRODUCCIÓN

Este escrito presenta algunas consideraciones sobre la concepción de la argumentación jurídica y, en particular, de la justificación de las decisiones judiciales de M. Atienza. No se trata —salvo dos excepciones (infra, 2, 3.7)— de objeciones. Sugeriré, más bien, que algunos de los argumentos y de las tesis de Atienza se prestan para ser desarrollados, ampliados o reinterpretados en una dirección particular, que me parece digna de consideración. Haré referencia, principalmente, a su texto “Algunas tesis sobre el razonamiento judicial”1; sin embargo, de vez en cuando analizaré también otras obras de Atienza.

Sostendré (parte 2) que la concepción del razonamiento judicial de Atienza es particularista —o, al menos, parece precisamente serlo—. Posteriormente (3), argumentaré —temo que de un modo superficial y, en todo caso, en clave casi exclusivamente programática— a favor de la oportunidad de explorar con atención los pro y los contra de una drástica reordenación de la teoría del razonamiento jurídico, en la dirección de lo que denominaré (etiqueta altisonante y algo jactansiosa) “psicodeóntica”: la adopción de un paradigma psicologista en el ámbito de la teoría de las normas y de la investigación sobre el razonamiento jurídico.

Estos dos grupos de consideraciones se muestran heterogéneos e inconexos. En el penúltimo apartado (4) sostendré que esta apariencia es ilusoria, pues los dos temas están estrechamente conectados. En particular, algunos aspectos de crucial importancia de la concepción particularista del razonamiento práctico se prestan de un modo natural a ser entendidos y desarrollados en clave psicológica. Seguirán (5) algunas breves observaciones conclusivas.

II. PRINCIPIOS, REGLAS, BALANCE

En este apartado sostendré que la concepción del razonamiento justificativo judicial de Atienza es particularista. Me apresuro a agregar que ésta no pretende ser una objeción, sino lo contrario2. Bajo tal entendido, si por alguna razón el término “particularismo” (y sus derivados) pudiese parecer inapropiado o, en todo caso, resultase desagradable, el lector podrá sustituirlo mentalmente por otro de su agrado —“case-sensitive generalism”, tal vez— o, a lo mejor, un término carente de sentido (“pirotto”) o un nombre propio (“Giorgio”). A los fines de mi argumentación, las etiquetas, espero, carecerán de importancia; solo (o, por lo menos, y es así como intentaré proceder) contarán las definiciones.

Con el término “particularismo” (o “pirotto”, o “Giorgio”) entiendo una concepción del razonamiento práctico caracterizada por la siguiente tesis (como es usual, me expresaré en términos de “razones”, pero la misma tesis puede ser formulada en términos de “normas”, y es éste el idioma que utilizaré más adelante analizando la teoría de Atienza):

(P) Las razones de la acción son plurales3. En cada caso se aplican muchas razones, la mayoría de las veces en conflicto entre sí. En caso de conflicto, el veredicto —es decir, la respuesta (la respuesta justa: se trata de una tesis normativa) a la pregunta sobre qué cosa tenga más razón de hacerse, todo considerado, o sobre la corrección o falta de ella, todo considerado, de la conducta objeto de juicio— depende de un balance o ponderación de las razones en pro y en contra (no hay entre las razones un orden de prioridad prestablecido). Es decir, que las razones de la acción son pro tanto —expuestas, en cada caso, a la posibilidad de ser “derrotadas” (defeated) y “superadas” (overridden) por otras razones y, vez a vez, sujetas a balance—. Por tanto, dado un caso al que se aplica una cierta razón, o un cierto grupo de razones, que justificaría un determinado veredicto, V1, no se puede excluir anticipadamente la posibilidad de que a dicho caso se apliquen también otras razones, y que el balance de todas las razones relevantes determine un veredicto distinto e incompatible respecto a V14.

El particularismo, así definido, es una concepción de la forma del razonamiento práctico que puede encontrar aplicación sea en el ámbito moral, sea en el ámbito jurídico. En general, no es necesario que un particularista en ética sea también un particularista en cuanto al razonamiento justificativo judicial5. En el caso de la teoría de Atienza, el ámbito relevante es el jurídico. En esta línea, las “normas” de las que se trata deberán ser entendidas como normas jurídicas; las expresiones “veredicto justo”, “solución normativa correcta”, deberán ser entendidas en el sentido de “veredicto, solución normativa, jurídicamente correctos” (en un determinado sistema jurídico)6.

Procederé en dos pasos. En primer lugar mostraré que la concepción del balance de Atienza es particularista (entendiendo aquí por “balance” lo que los teóricos del Derecho habitualmente designan con esta palabra: un cierto tipo de razonamiento judicial característico, en los Estados Constitucionales de Derecho, de los tribunales constitucionales, si bien no exclusivamente propio de estos últimos). En segundo lugar, mostraré que esta conclusión puede ser generalizada, de modo que comprenda toda la teoría del razonamiento justificativo judicial propuesta por Atienza.

(1) Balance. Atienza entiende el balance (de principios en conflicto) como un procedimiento en dos fases7. La primera fase, el verdadero balance (siguiendo a Atienza, lo llamaré balance “en sentido estricto”), conduce a la formulación de una regla que establece, para el tipo de caso objeto de juicio, un orden de prioridad entre los principios en conflicto, prescribiendo cierto veredicto —un juicio con respecto a qué cosa se debe hacer, todo considerando, o sobre la corrección o falta de corrección, todo considerado, de la conducta objeto de examen; es decir, conectando al caso una determinada solución normativa8—. La segunda consiste en la aplicación de la regla al caso, es decir, en la adopción de la regla como base del propio veredicto —en la aplicación, al caso objeto de juicio, de la solución normativa prevista por la regla—.

Para los fines de mi argumentación, no es necesario —y resulta, más bien, desaconsejable— sumergirse en las arenas movedizas de la distinción entre reglas y principios (si tienen distinta forma lógica, si media entre ellos tan solo una diferencia de grado, etc.). Para nuestros fines, lo que cuenta es solamente el hecho de que Atienza distingue dos tipos de normas, llamémosles “Na” y “Nb”, y considera que cuando dos o más “Na” se hallan en conflicto, la solución consiste en la formulación (primera fase, o balance en sentido estricto) y (segunda fase) en la aplicación de una “Nb”.

Según Atienza, entonces, cuando en un determinado caso, las “Na” relevantes —o sea, las “Na” aplicables al caso, las “Na” tales que el caso recae bajo su antecedente9— se hallan en conflicto, no imponen directamente un veredicto (¿Cuál? Se trataría, precisamente, de muchos veredictos incompatibles entre sí), pero lo hacen solo por medio de la “Nb” que constituye, en hipótesis, el resultado de su balance (en sentido estricto). Así, las “Na” son, para Atienza, “inestables”: son normas que no imponen directamente un veredicto para los casos a los cuales son aplicables. Cuando una cierta “Na”, Na1, es aplicable a un caso, no está dicho que la solución normativa correcta de ese caso —el veredicto justo, todo considerado— sea la solución normativa indicada por Na1. El éxito del balance (en sentido estricto) podría ser distinto. (Ésta, se habrá reconocido, es la posición particularista tal como fuera anteriormente definida. El comportamiento de las “Na” es particularista).

Para nuestros fines, el punto central es éste: para Atienza, sorprendentemente, también las “Nb” son inestables. Cuando una cierta “Nb”, Nb1, es aplicable a un caso —o sea, el caso recae bajo su antecedente—, no se impone que la solución normativa correcta de dicho caso (el veredicto justo, todo considerado) sea la solución normativa indicada por Nb110. ¿Por qué? Porque, aclara Atienza, puede suceder que en ese caso estén presentes, también, otras (“otras” más allá de aquéllas en virtud de las cuales el caso recae bajo el antecedente de Nb1) propiedades normativamente relevantes —esto es, puede suceder que a este caso sean aplicables también otras normas (que el caso recaiga también bajo el antecedente de otras normas)— y que, todo considerado, la solución normativa correcta no sea la indicada por Nb1.

También las “Nb”, entonces, son inestables. También el comportamiento de las “Nb” es particularista. El balance en su integridad —y no únicamente su primera fase— tiene carácter particularista11.

Si (subrayo “si”) entendemos por modus ponens un cierto tipo de argumento deductivo ‘monotónico’; si asumimos que la aplicación de una norma condicional estándar (una implicación material, un enunciado cuantificado universalmente) a un caso que recae bajo su antecedente sea una ejemplo de modus ponens; y si denominamos “subsunción” a un argumento de este tipo (creo que se puede afirmar que este es el uso corriente del término en los debates sobre balance y aplicación de reglas, pero nada depende de la corrección de esta opinión); entonces debemos concluir que la aplicación al caso objeto de juicio de la “Nb”, que constituye el resultado del balance de dos o más “Na” en conflicto, no es un caso de subsunción.

Desde este aspecto, no hay diferencia entre normas de los dos tipos. Dada una norma de uno o del otro tipo, N1, está siempre abierta la posibilidad de que un caso que recae bajo el antecedente de N1 presente ulteriores propiedades normativamente relevantes (“ulteriores” con respecto a aquéllas en virtud de las cuales el caso recae bajo el antecedente de N1) —es decir, que deban ser tomadas en consideración, para los fines del juicio sobre tal caso, normas ulteriores, en conflicto con N1— a la luz de las cuales resulta correcto aplicar una solución normativa distinta respecto de la indicada por N1, esto es, aplicar otra norma obtenida, presumiblemente, mediante un balance (en sentido estricto) entre N1 y las otras normas aplicables al caso12.

(2) Lo que se acaba de decir vale, en la teoría de Atienza, relativamente para todas las reglas (todas las “Nb”), no solo para aquéllas que son el resultado de un balance (en sentido estricto) de principios (“Na”).

Según Atienza, en efecto, está siempre abierta la posibilidad de una laguna axiológica (a la luz de razones, principios y valores jurídicos, claro está) en el nivel de reglas, tal que justifique la no aplicación, por parte del juez, de la solución normativa indicada en la regla, y el recurso a la ponderación (siempre de normas jurídicas, por supuesto)13: dado un caso al que le es aplicable una regla —es decir, que recae bajo su antecedente—, siempre puede suceder que la solución normativa correcta de dicho caso no sea la que indica la regla. ¿Por qué? Porque siempre puede suceder que, en dicho caso, el balance (en sentido estricto) de los principios, u otras razones (jurídicas, por cierto) aplicables, indiquen una solución normativa distinta de aquella indicada por la regla, e incluso incompatible con ésta. Es decir que, dado un ordenamiento jurídico “01”; dada una regla cualquiera, R1, perteneciente a “01”; y, dado un caso que recae bajo el antecedente de “R1”; está siempre abierta la posibilidad de que dicho caso presente también otras propiedades normativamente (igualmente de “01”) relevantes; esto es, puede ser que a tal caso le sean aplicables también otras normas (pertenecientes a “01”) y que, todo considerado, la solución normativa correcta (igualmente, de “01”) de dicho caso no sea la indicada por “R1”, sino la indicada por el balance (en sentido estricto) de los principios (de “01”) o, en general, de las normas (pertenecientes a “01”), aplicables al caso.

Para Atienza, entonces, tanto las reglas como los principios son inestables. Si asumimos que, para Atienza, el razonamiento justificativo judicial consiste en la aplicación, al caso objeto de juicio, de una o más reglas o principios, deberemos concluir que, en su concepción, el razonamiento justificativo judicial tiene siempre carácter particularista14.

La teoría del razonamiento justificativo judicial de Atienza es, entonces, de inicio a fin, particularista. De esta conclusión parece derivarse otra: parecería posible concluir que, siempre que el caso objeto de juicio recaiga bajo una regla que indique una cierta solución normativa (“S1”) el juez debe preguntarse si, en ese caso, el balance de los principios aplicables conduce a una solución normativa, “S2”, distinta de “S1” y, de ser así, también preguntarse si debe aplicar “S2”.

De este modo, un decisor “reconsidera” una regla, si y solo si, en un determinado caso, subordina su aplicación a la respuesta a la pregunta de si, en tal caso, el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables indica o no la solución normativa indicada por la regla; si no, deberá aplicar la solución normativa indicada por el balance (en sentido estricto) de estos principios. De lo dicho hasta el momento, parece posible concluir que, para Atienza, cada vez que se presenta un caso que recae bajo el antecedente de una regla, el juez debe reconsiderarla; debe preguntarse si el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables al caso indica una solución normativa distinta de la indicada por la regla y, de ser así, debe dejar de lado la regla y aplicar aquella.

Pero esta sería una conclusión desastrosa. Equivale, en efecto, a la conclusión de que, al menos para fines de la justificación de los pronunciamientos judiciales, las “Nb” no desempeñan un rol independiente respecto del desenvuelto por las “Na”. En cada caso (recaiga o no bajo el antecedente de una “Nb”), el juez deberá atender al balance (en sentido estricto) de las “Na” aplicables a dicho caso, y atenerse a este último. Según esta hipótesis, las reglas son del todo “transparentes” con respecto a los principios. De todo lo dicho hasta el momento, parece posible concluir que, en la teoría del razonamiento justificativo judicial de Atienza, las reglas son totalmente transparentes con respecto a los principios.

¿Qué es lo que está sucediendo? Propongo, en esta parte, un diagnóstico. Como otros teóricos del Derecho, Atienza va en busca de una suerte de Santo Grial (ésta es una búsqueda que Atienza ha emprendido junto a J. Ruiz Manero15): una teoría del Derecho a dos niveles, basada sobre la distinción entre normas o razones de primer nivel (las “Na”, inestables, y siempre objeto de balance), y normas o razones justificadas sobre la base de las “Na”: las reglas (“Nb”). La elaboración de una teoría de este tipo le parece a Atienza, y a otros, necesaria para dar cuenta de la naturaleza del rol de los ordenamientos jurídicos de los modernos Estados constitucionales de Derecho.

La idea de fondo es ésta: las normas de primer nivel (principios) proveen la justificación de todo el sistema; son, sin embargo, inestables: su aplicación requiere, en cada caso, de balance. Por su parte, el rol desempeñado por las normas de segundo nivel (las reglas) en la justificación debería ser el de ahorrar al decisor la carga de revisar caso por caso el balance de los principios aplicables16: en un caso que recae bajo el antecedente de la regla, la solución normativa correcta será, por lo general, la indicada por la regla.

Solo “por lo general”, sin embargo. El problema crucial para quienes comparten este proyecto, es si resulta posible (y, eventualmente, en qué modo) trazar la distinción entre los dos niveles de tal manera que, en la justificación, las reglas desarrollen verdaderamente un rol independiente con respecto a aquél desempeñado por los principios —de manera tal que se pueda evitar que el segundo nivel colapse sobre el primero—. La dificultad es ésta: las reglas, se ha dicho, deberían liberarnos de la carga de revisar, en cada caso, el balance de los principios. No se excluye, sin embargo, que pueda haber casos que recaigan bajo el antecedente de una regla, Nb1, en los cuales el balance (en sentido estricto) de los principios aplicables al caso indique una solución normativa distinta de la indicada por “Nb1”: seguir a “Nb1” significaría cometer un error. Si queremos evitar errores de este tipo debemos dejar abierta la posibilidad de que la regla deba ser, algunas veces, sometida a reconsideración; que, a veces, uno deba preguntarse si, no obstante que el caso recae bajo un antecedente, la regla debe ser dejada de lado, y la solución normativa correcta sea en cambio la indicada por el balance de los principios aplicables al caso.

Pero justamente aquí está el puzzle: ¿cómo hacemos para establecer si, en un determinado caso, la regla deba o no ser reconsiderada, sin reconsiderarla? Si en cada uno de los casos que recaen bajo el antecedente de la regla debemos establecer si la regla es o no es aplicable, y si para hacerlo debemos mirar el balance de los principios aplicables (y, en caso de discrepancia, atenernos a esto último), entonces las reglas no desempeñan el rol que, en hipótesis, deberían cumplir. En la justificación, todo el trabajo es desarrollado por los principios; las reglas son, respecto a estos últimos, totalmente transparentes: para establecer si la regla deba o no ser aplicada, siempre hará falta mirar el balance (en sentido estricto) de los principios (y, en caso de discrepancia, seguir este último). En suma, las reglas son, con respecto a los principios, superfluas. En cada caso, la consideración de los principios y su balance (en sentido estricto) son, para los fines de la justificación, bien necesarios o bien suficientes. El segundo nivel colapsa sobre el primero.

Y es esto precisamente, como hemos visto, lo que sucede en la teoría de Atienza (y Ruiz Manero) —y ésta es, a diferencia de la constatación de que la teoría de Atienza es particularista, una objeción17—.

En suma, el problema crucial, para quienes comparten el proyecto de una teoría a dos niveles, es si resulta posible trazar la distinción de tal modo que se pueda evitar que el segundo nivel colapse sobre el primero y, al mismo tiempo, dejar abierta la posibilidad de que las reglas sean, en algunos casos, susceptibles de reconsideración. ¿Cómo establecer, en cada caso, si la regla debe o no debe ser reconsiderada, sin reconsiderarla?

En el apartado “4”, infra, sugeriré un modo en el que, a lo mejor, es posible resolver este problema. Pero antes, es necesario introducir algunos instrumentos teóricos.

III. PSICODEÓNTICA18

3.1. Síntesis del argumento

El argumento que presentaré en esta sección (3) es, en síntesis, el siguiente:

Se distinguen habitualmente dos nociones de razonamiento: noción psicológica y noción lógica. Esta distinción se refleja en dos distinciones ulteriores: razones explicativas vs. razones justificativas; contexto de descubrimiento vs. contexto de justificación.

Se considera, comúnmente, que la teoría del razonamiento jurídico y, en particular, la teoría del razonamiento judicial, debe tener como objeto propio el razonamiento (jurídico) entendido en sentido lógico, no psicológico.

Ésta es una asunción normativa: una buena teoría del razonamiento jurídico debe tener como objeto… ¿Por qué? A veces, la asunción, sea implícita o explícita, parece no admitir posibilidades alternativas. En otras ocasiones, parece tratarse de una cuestión de buena educación epistemológica: para un verdadero empirista, las “cosas” (aquí, el uso de las comillas expresa la indignación contenida de quien habla) que están en la mente de las personas no son objetos epistemológicamente respetables. No son, en efecto, entidades observables. Los fenómenos lingüísticos, en cambio, son cosas del mundo externo, empíricamente observables. Por tanto, si queremos que la teoría del razonamiento jurídico tenga alguna respetabilidad epistemológica, debemos entenderla como una teoría del razonamiento (jurídico) en sentido lógico.

Sostendré que este argumento es inaceptable. ¿Cómo se puede afirmar que fonemas, morfemas enunciados, proposiciones (o, en general, significados) y relaciones lógicas, son entidades observables, más de cuanto no lo son los eventos, disposiciones, estados, actos y procesos mentales?

En realidad, paradójicamente, aquello por lo que los fenómenos lingüísticos y las relaciones lógicas se presentan, a primera vista, como objetos principalmente respetables desde una perspectiva epistemológica, y no así las cosas en la mente, es el hecho de que no se trata —no completamente— de entidades empíricamente observables. Se trata, más bien —por usar la expresión de K. R. Popper— de entidades pertenecientes al “Mundo Tres”.

Intento decir lo siguiente: la asunción de que una teoría del razonamiento jurídico deba tener como objeto el razonamiento en sentido lógico es hija de la polémica contra el psicologismo de inicios del siglo XX. Es, indirectamente, expresión del antipsicologismo del siglo XX, el cual (sobre todo por el tratamiento de H. Kelsen) ha signado en profundidad la Teoría del Derecho contemporánea.

Ahora bien, precisamente, esta posición de fondo, la posición antipsicologista, es hoy (al menos, desde hace 45 años hasta ahora), sub iudice. Se halla, según algunos, del todo desacreditada. Según muchos otros, la dialéctica entre psicologismo y antipsicologismo es mucho más problemática respecto de como se presentó ante los críticos del psicologismo del siglo XX.

Este viraje es consecuencia del desarrollo de las ciencias cognitivas y de la psicología cognitiva en general y, en particular, de la elaboración del modelo de la racionalidad limitada (sesenta años), del desarrollo de la psicología social y de la psicología del razonamiento (una cuarentena de años), de los estudios contemporáneos (cuarenta años) sobre la inferencia humana, sobre heurísticas y bias y, finalmente, de los modernos estudios (una veintena de años) de psicología moral. Y también, naturalmente, del desarrollo de las neurociencias (algunas decenas de años). Todas cosas muy de moda. No haré sino indicar las razones por las cuales, a mi entender, estas cosas deben ser tomadas muy en serio por quien intente ocuparse del razonamiento jurídico. Existe un ámbito amplio, variado, rico, de impetuoso desarrollo, de investigaciones psicológicas o, en general, empíricas sobre el comportamiento y el razonamiento normativos, investigaciones imbuidas de psicologismo. Sobre estas investigaciones se asientan los desarrollos contemporáneos de las neurociencias. Sería inadmisible que estas investigaciones permanecieran extrañas a la teoría del razonamiento jurídico y a la Teoría del Derecho en general19. Y resulta verosímil (“verosímil”, insisto, no sostendré nada más) que, si son tomadas en serio, su consideración imponga una reorientación, más o menos drástica, de la teoría del razonamiento jurídico, y de la teoría del Derecho en su conjunto.

3.2. La ilusoria solidez del lenguaje

Comencemos, entonces, por la distinción entre noción psicológica y noción lógica del razonamiento. Esta distinción está en la base de —o se refleja en— la distinción entre razones explicativas, o motivos, y razones justificativas (“buenas” razones, o razones verdaderas y propias), y de aquella entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación. Tematizar la primera es un modo de tematizar las otras dos. En el primer sentido (psicológico), un razonamiento es un cierto proceso mental (un conjunto de estados, eventos, disposiciones, actos mentales). Más precisamente, un conjunto de procesos bioquímicos en un tejido de células, presumiblemente el encéfalo (ciertas neuronas se activan, impulsos eléctricos corren a lo largo de axones de algunas células nerviosas, etc.). Literalmente, un proceso que, de hecho, se desarrolla “en la cabeza” de alguien.

Un razonamiento en sentido lógico es, en cambio, una sucesión de proposiciones tal que, formulada alguna de ellas, obtenemos otra a partir de aquella (obtenemos la última proposición de la serie). También se dice que de las proposiciones iniciales, o premisas, es “inferida” una cierta conclusión, o que esta última es “derivada”, o “se sigue”, de las premisas o, también, que las premisas “implican” la conclusión20. Diré que el conjunto de premisas y la conclusión constituyen un “argumento”.

En un argumento, las premisas dan una cierta plausibilidad a la conclusión: le prestan un cierto apoyo, un cierto soporte. Un argumento es una sucesión de proposiciones tales que su conclusión puede decirse (más o menos) justificada a la luz de las premisas que han sido asumidas.

¿Qué cosa quiere decir “justificación”? En un argumento, las premisas indican, o son, razones (más o menos buenas) en favor de la conclusión. En general, “p” es una razón en sustento (supporting reason) de “q”, si y sólo si, si de considerarse a “p” como verdadera, estaría en cierta medida justificado considerar verdadera también a “q”21. La inferencia de “p” a “q” es correcta si la verdad de “p” haría en cierta medida probable la verdad de “q”.

Entonces, se tiene una inferencia cuando algo es considerado una razón para algo más; en particular, cuando una cierta afirmación (“p”) es —de alguna manera— una garantía en respaldo de una afirmación ulterior (“q”)22. Desde el punto de vista lógico, el interés no está dirigido al razonamiento como proceso mental, a su efectiva verificación; está dirigido, más bien, al examen de su corrección o no corrección. La tarea de la lógica es “la justificación y la crítica de la inferencia”, o sea, la identificación de criterios a la luz de los cuales valorar la corrección de un razonamiento23. El problema lógico por excelencia es si realmente subsiste, entre las premisas y la conclusión, la relación requerida; esto es, si es que las premisas constituyen una base aceptable para la conclusión, “de modo que aseverar la verdad de las premisas nos autorice a aseverar también la verdad de la conclusión”24.

Decía (supra, 3.1) que comúnmente se considera que la teoría del razonamiento jurídico debe asumir como objeto propio el razonamiento (jurídico) entendido en sentido lógico, no psicológico. Que, en particular, el objeto de la teoría del razonamiento judicial deben ser los razonamientos justificativos de los jueces y no la descripción o la explicación de los procesos mentales que, de hecho, conducen al juez a tomar una determinada decisión o, a su auditorio, a asumir una cierta actitud con respecto a tal decisión. Esta posición es, en algunos autores, explícita. A menudo se da por descontada.