Sobre el razonamiento judicial

En fin, cuando se defiende que la ponderación es un procedimiento racional, no se está afirmando que, de hecho, lo sea siempre, esto es, es obvio que se puede ponderar mal o ponderar cuando (o por quien) no debe hacerlo. La racionalidad que puede observarse cuando se examina la argumentación ponderativa que lleva a cabo, por ejemplo, un tribunal en una serie de casos en los que se plantea, supongamos, una serie de conflictos entre dos determinados principios, consiste en lo siguiente30. Por un lado, en la construcción de una taxonomía (a partir de las propiedades consideradas relevantes) que permite ir fijando categorías de casos cada vez más específicos (por ejemplo, no únicamente entre el principio P1 y P2, sino entre el principio P1 acompañado de la circunstancia X y el principio P2 con la circunstancia Y, etc.). Por otro lado, en la elaboración de reglas de prioridad: por ejemplo, cuando se enfrentan esos dos principios acompañados de esas circunstancias, el primer principio prevalece sobre el segundo. Y finalmente en el respeto, en relación con la configuración de la taxonomía y de las reglas, de los criterios de racionalidad práctica (consistencia, universalidad, coherencia…) a los que me referiré en el punto siguiente. Bien entendida, bien llevada a la práctica, la ponderación no es un mecanismo casuístico, arbitrario. Quien pondera ha de tener la pretensión de que las soluciones que va configurando servirán como pauta para el futuro, como mecanismo de previsión, por más que sea un mecanismo imperfecto, en el sentido de que siempre podrán presentarse nuevas circunstancias no tenidas en cuenta hasta entonces y que pueden obligar a introducir cambios en la taxonomía y en las reglas. Pero ese carácter abierto es un rasgo característico de la racionalidad práctica.

Si se acepta lo anterior, entonces no se puede sostener que un juez que recurre a la ponderación sea por ello un juez activista. El activismo es, en mi opinión, uno de los peligros que acecha a la función judicial y en el que se cae cuando el juez o el tribunal toma una decisión saliéndose de los márgenes del Derecho, o sea, una decisión que no puede justificarse en términos jurídicos31. Pero eso no tiene por qué ocurrir cuando se pondera, aunque sea cierto que este es un procedimiento argumentativo más abierto que la subsunción y que, por tanto, plantea, como se ha dicho, unas mayores exigencias argumentativas. En cualquier caso, conviene también ser consciente de que el peligro opuesto al activismo es el formalismo y que este último supone una amenaza no menos temible para el buen funcionamiento de la jurisdicción. Si la actitud del juez activista puede entenderse como un abandono del Derecho para satisfacer una cierta idea de la justicia (por cierto, no siempre de carácter progresista: ha habido y hay muchos jueces activistas de derechas), la del juez formalista consiste en olvidarse de que el sentido de la jurisdicción no puede ser otro que el de procurar hacer justicia por medio del Derecho.

- IX -

La noción de buena motivación (o de motivación sin más) implica que existen criterios objetivos para evaluar los argumentos judiciales de tipo justificativo. ¿Pero se trata de criterios puramente formales o tienen también un alcance sustantivo? ¿Suponen alguna referencia a la moral y, en particular, la asunción de un objetivismo moral mínimo? ¿Son esos criterios suficientes para sustentar la tesis de la única respuesta correcta en alguna de sus versiones? Una respuesta positiva a esas cuestiones es condición necesaria para tomarse la motivación judicial en serio y presupone una concepción no positivista del Derecho32.

El argumento más importante para sostener que existen criterios objetivos para evaluar las motivaciones judiciales es que, si no existieran, no podríamos dar sentido a la práctica judicial o, si se quiere, tendríamos que adoptar una visión estrictamente conservadora de la misma: pues si no existieran esos criterios, entonces los jueces (los de última instancia, los que ponen fin a las controversias) no podrían cometer errores: sus decisiones no serían únicamente últimas, sino también infalibles.

Pero con esta afirmación lo que se abre es la cuestión de cuáles son esos criterios. Hay muy pocos juristas que sean escépticos en relación con la objetividad de la lógica formal (de los criterios incorporados en sus reglas de transformación), pero ya hemos visto antes que esas pautas tienen un alcance muy limitado. De manera que la pregunta concierne más bien a si los criterios de carácter material y pragmático pueden considerarse objetivos. También aquí cabría hablar de la existencia de un consenso más o menos amplio, en el sentido de que la inmensa mayoría de los juristas acepta que a la hora de evaluar la calidad de una argumentación (ahora estamos situados en la justificación externa) deben tomarse en consideración elementos referidos a las fuentes del sistema, a los criterios de validez, a los métodos de interpretación autorizados, etcétera. Pero, de nuevo, cuando se trata de casos difíciles (o de casos de una especial dificultad), todo lo anterior no es suficiente como para poder justificar la adopción de una determinada decisión (frente a otra u otras). Se necesita recurrir a un nuevo tipo de criterios, que serían los criterios de la racionalidad práctica: universalidad, coherencia, adecuación de las consecuencias, moral social, moral crítica y razonabilidad. No puedo referirme aquí con ningún detalle a lo que significa exactamente cada una de esas nociones (a cómo deben entenderse), pero sí quiero hacer unas pocas precisiones al respecto. La primera es que esos criterios no son un invento de teóricos del Derecho (o de filósofos de la moral), sino que están ya dados en la práctica (y no sólo en la práctica jurídica), aunque eso no quiera decir —obviamente— que siempre se cumplan. La segunda precisión, que deriva de lo anterior, es que considerar que esos criterios son o no propiamente jurídicos depende de la concepción que se tenga del Derecho. No lo serían si el Derecho lo concebimos exclusivamente como un sistema de normas, pues es posible que las mismas no se refieran (o se refieran de una manera muy limitada) a esos criterios; otro tanto puede decirse, por otro lado, en relación con el uso de las fuentes, de los requisitos de la validez o de los métodos interpretativos. Pero sí pertenecerían al Derecho si a este lo concebimos no sólo como un sistema de normas sino también (y fundamentalmente) como una práctica en la que, como he señalado ya varias veces, las normas (las normas dictadas por la autoridad) juegan un papel de particular importancia. Así, la universalidad (que no es lo mismo que generalidad) es un componente de la racionalidad práctica sin el cual no podríamos entender ni el funcionamiento del precedente (la doctrina del stare decisis), ni el juego de las excepciones a las reglas generales (la equidad aristotélica que viene a ser lo mismo a lo que hoy se suele llamar derrotabilidad o revisabilidad); y la noción de coherencia (que no es mera consistencia lógica) es lo que está en el fondo del argumento por analogía y del de reducción al absurdo: con la analogía se trata de introducir nuevos elementos en el sistema, y con la reducción al absurdo de eliminar los que pudiera haber como consecuencia, por ejemplo, de llevar a cabo una determinada interpretación, de manera que en ambos casos se trata de preservar la coherencia, las señas de identidad del sistema33. Y, en fin, la razonabilidad supone algo así como un criterio de cierre, que marca el límite a todos los otros, y que consta de dos componentes fundamentales: una idea de equilibrio, de balance adecuado en el manejo de todos esos criterios; unida a la de aceptabilidad en un sentido tanto fáctico como normativo (quien argumenta de manera razonable se esfuerza por encontrar puntos de acuerdo reales que puedan servir para llegar a un nuevo acuerdo, o sea, para pasar de lo aceptado a lo aceptable).

No es difícil probar que el argumento justificativo de un juez incluye siempre alguna premisa de carácter moral. En principio, esto resulta, por así decirlo, incontestable cuando la motivación hace explícita referencia bien a la moral positiva o bien a la moral crítica. Ahora bien, es cierto que ese es un dato por así decirlo cultural, pues no en todos los sistemas judiciales nos encontramos con un uso manifiesto de argumentos morales; y en todo caso, cuando se da, es únicamente en relación con casos particularmente controvertidos. Por lo que la prueba a la que antes me refería descansa básicamente en lo que Nino consideraba como la cuestión (la tesis) más importante de la filosofía jurídica: que las normas jurídicas no suponen por sí mismas razones de carácter justificativo, o sea, la existencia en cualquier razonamiento judicial de carácter justificativo de una premisa (implícita) que establece la obligación para los jueces de aplicar el Derecho (el Derecho de su sistema), obligación que tiene necesariamente carácter moral. Ahora bien, si esto es así, entonces un juez no podría motivar propiamente sus decisiones si pensara que la moral carece de objetividad. No puedo de nuevo entrar aquí en detalles34, pero me parece importante aclarar estas dos cosas. Una es que objetivismo moral no significa absolutismo: el objetivista es falibilista, esto es, está abierto a los argumentos y, en su caso, a modificar su postura. Y la otra es que el objetivismo no es tampoco (necesariamente) un tipo de realismo moral: lo que se quiere decir con ello no es que existan “objetos” morales distintos a los pertenecientes al mundo natural o social, sino que existe la posibilidad de discutir racionalmente sobre cuestiones morales (sobre valores o fines últimos, no sólo sobre medios); se trata, en definitiva, de un objetivismo de las razones.

Y llegamos con eso a la cuestión de si los anteriores criterios permiten a un juez llegar siempre a la determinación de la respuesta correcta para cada caso (difícil) que se le presente. Muchos juristas y filósofos del Derecho piensan que no y aducen como razón para ello la falta de consenso, esto es, la existencia frecuente de discrepancias, y de discrepancias que no afectan únicamente a quienes defienden algún interés de parte, a los abogados, sino también a los propios órganos judiciales y a los cultivadores de la dogmática. Sin embargo, el argumento parece claramente defectuoso, puesto que de esa falta de acuerdo sobre cuál es la respuesta correcta en un caso se infiere que entonces no hay tal respuesta correcta, cuando lo único que podría concluirse es, si acaso, que no conocemos cuál es esa respuesta o que existe incertidumbre sobre la misma35. En realidad, sostener la tesis de que existe una única respuesta correcta para cada caso que se le presenta a un juez implica asumir una postura que es mucho menos radical de lo que a primera vista pudiera parecer. Esto es así porque la afirmación concierne únicamente a la respuesta de un juez (no, por ejemplo, a la del legislador: sería realmente extraño pensar que una determinada ley sobre tal materia era la única ley correcta) y ya hemos visto que el problema que tiene que resolver admite, por lo general, únicamente dos respuestas: culpable-inocente, válido-inválido, etc., de manera que lo que se estaría diciendo es que de dos únicas alternativas, hay una de ellas que es superior a la otra o, dicho de otra manera, el significado de la tesis es que no habría casos de puro empate, en los que las razones a favor de una decisión pesaran exactamente lo mismo que las existentes a favor de la otra. Pues bien, yo creo que esa tesis es fácilmente asumible si precisamos que la misma debe entenderse en el sentido de que casi siempre existe una única respuesta correcta aunque no puede excluirse la posibilidad de alguna excepción en supuestos muy extraordinarios; y de que no excluye tampoco la posibilidad (igualmente muy excepcional) de casos trágicos, esto es, de supuestos en los que no hay ninguna respuesta que pueda calificarse de correcta (que no vulnere algún principio o valor fundamental del ordenamiento), aunque una pueda ser la mejor, la menos mala (o sea, un caso trágico no es necesariamente un caso de empate).

En fin, si digo que todo lo anterior presupone una concepción no positivista del Derecho, ello se debe a que tomarse en serio la motivación, en el sentido indicado, implica entender el Derecho no simplemente como un fenómeno autoritativo, sino también como una práctica con la que se trata de lograr ciertos fines y valores. Para ello, a su vez, se necesita sostener un objetivismo moral mínimo que, naturalmente, no supone para nada identificar el Derecho con la moral, con la justicia. Supone que el jurista, el juez, debe esforzarse por encontrar una solución justa (objetivamente justa) y que, en el contexto de los Estados constitucionales, puede lograrlo en muchísimas ocasiones, aunque no en todas.

- X -

La argumentación puede considerarse como un método de resolución de problemas y, por ello, en la elaboración de un argumento judicial justificativo (de una motivación) es útil distinguir las siguientes fases: identificación y análisis del problema; propuesta de una solución; comprobación y revisión; redacción de un texto36.

Argumentar es una actividad con la que se trata de resolver cierto tipo de problemas manejando determinados recursos (y excluyendo otros: por ejemplo, la utilización de la fuerza física, la manipulación mental, etc.). Los problemas jurídicos que debe resolver un juez tienen una serie de características que es importante tener en cuenta: son problemas prácticos, relativamente bien estructurados (en términos casi siempre bivalentes), dados en un medio institucional que los condiciona fuertemente, que afectan siempre en mayor o en menor medida a valores morales (no son, pues, problemas puramente “técnicos”) y en los que el lenguaje tiene una especial relevancia (recuérdese lo anteriormente señalado en el punto 7). Y los recursos a los que puede recurrir un juez no son exclusivamente de tipo intelectual. Además de la razón (el logos), en la tradición retórica siempre se consideró como instrumento retórico el talante del orador (el ethos) y las pasiones del auditorio (el pathos). Y a esos elementos emocionales habría que añadir todavía un componente ético: las reglas deontológicas que conciernen a la profesión judicial son también, en cierto modo, reglas argumentativas. Por lo demás, los elementos de carácter emocional tienen menos importancia en el caso del razonamiento judicial que, por ejemplo, en la argumentación de los abogados, pero eso no quiere decir que esos aspectos más “retóricos” desaparezcan allí del todo.

En la etapa de identificación y análisis del problema se puede recurrir a instrumentos analíticos ya introducidos antes, como la representación de los argumentos presentados por las partes, por el juez a quo, etc., mediante diagramas de flechas; la identificación del tipo de cuestión (procesal, de prueba, etc.) que hace que un caso sea difícil; o el test de evaluación de los argumentos a que se ha hecho referencia en el punto anterior. La propuesta de solución puede verse en términos de intuición “controlada” (no de corazonada) o, si se quiere, como un momento abductivo que, por ello, tiene que dar paso a la tercera etapa, en la que la comprobación y revisión de esa decisión puede hacerse recurriendo de nuevo a un diagrama de flechas que ayude a plantearse si todos los pasos y argumentos necesarios para llegar a la conclusión pretendida pueden justificarse. Si es así (si no, es necesario volver a las fases anteriores para plantear una nueva propuesta de solución), lo que queda es redactar un texto. En esta última fase, cobran gran importancia dos aspectos que están en el centro de la tradición retórica: la organización del discurso en partes (exordio, narración, división, argumentación y conclusión); y la expresión del discurso (la elocutio), con las reglas y recomendaciones para escribir un texto jurídico (una motivación judicial) de manera clara y efectiva. Todo ello tiene gran importancia práctica para que el juez argumente bien sus decisiones, pero no es posible entrar aquí en detalles.

Finalmente, no cabe olvidar que la tarea de motivar una decisión, sobre todo cuando se trata de juicios de apelación, corresponde muchas veces a órganos colegiados y constituye, por lo tanto, una actividad colectiva. Motivar no es, pues, en esos casos, el fruto de un proceso mental desarrollado por un individuo, sino de la deliberación que ha tenido lugar entre los diversos miembros del tribunal y en la que se presentan inevitablemente elementos estratégicos que la apartan en mayor o menor medida del discurso práctico racional.

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1 Esa limitación la señalaba ya en Atienza, M., Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, CEC, Madrid, 1991. Puede revisarse también la edición peruana de esta obra: Colección Derecho y Argumentación, N° 2, Palestra Editores, Lima, 2016.

2 Alexy incluye varias reglas de argumentación dogmática entre las reglas y las formas de la justificación externa (vid. Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, CEC, Madrid, 1989; también en edición peruana: Colección Derecho y Argumentación, N° 1, 3a edición, Palestra Editores, enero 2017).

3 De Páramo, Juan Ramón, “Convenciones y convicciones (una defensa del valor de las convenciones pragmáticas frente a las convicciones consensuadas en los procedimientos de toma de decisiones para la resolución de conflictos)”, en Anuario de la Filosofía del Derecho, N° 24, 2007; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp.396-398.

4 Haba, Enrique P., “Razones para no creer en la actual Teoría (ilusionista) de la Argumentación” Doxa, N° 33, 2010; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 32-33.

5 Esa crítica puede verse en Atienza, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit.; Atienza, Manuel, “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación en las decisiones judiciales”, en El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 269-270; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 286, 368 y 570.

6 Creo que el primero en usarla fue Richard Wasserstrom, en un libro en el que acusaba a los autores realistas como Jerome Frank y otros de cometer la “falacia irracionalista”: pasar de constatar la utilidad limitada de la lógica formal a afirmar que la decisión judicial es inherentemente arbitraria: Wasserstrom, R., The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification, Oxford University Press, Londres, 1961, y Atienza, Manuel, “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación...”, Ob. cit., pp. 100 y ss.

7 Atienza, Manuel, “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación...”, Ob. cit.

8 Me parece que a esto es a lo que se refiere Perfecto Andrés Ibáñez cuando habla de la existencia de “dos momentos” de la motivación (Andrés Ibáñez, Perfecto, Tercero en discordia. Jurisdicción y juez del estado constitucional, Trotta, Madrid, 2015, cap. X, en general y, en particular, la p. 270).

9 Aguiló Regla, Josep, “De nuevo sobre ‘independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica’”, Jueces para la Democracia, N° 46, 2003.

10 Atienza, Manuel, “De nuevo sobre la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación...”, Ob. cit., pp. 102 y ss.; y Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 114-115.

11 Sobre lo anterior puede verse Atienza, Manuel, “Juridificar la bioética”, en Claves de razón práctica, Nº 61, 1996 (de nuevo sobre los casos trágicos) [Puede revisarse también este artículo en Atienza, Manuel, Bioética, Derecho y Argumentación, 2a edición, Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo, N° 1, Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2010, pp. 33-78]. El ejemplo de caso trágico que he utilizado en varias ocasiones es el del juez que se ve obligado a expulsar del país a un extranjero, aplicando las normas de su sistema y haciendo valer, en consecuencia, criterios que no pueden ser justificados en sentido pleno.

12 Vid. Wróblewski, Jerzy, “Legal Decision and its Justification”, en H. Hubien (ed.), Le raisonnement juridique, Actas del Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social, Bruselas, 1971; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 103-106.

13 Un ejemplo: “La patria potestad se debe otorgar de manera que se logre el mayor bienestar del menor; en este caso, ese mayor bienestar solamente se obtendrá otorgando la patria potestad al padre; por lo tanto, se debe otorgar la patria potestad al padre”. Cabe añadir que la justificación externa de la segunda premisa del razonamiento finalista (deductivo) es un tipo de ponderación que permite optar por uno de entre los diversos medios en principio existentes.

14 Vid. sobre esto Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 136-138.

15 Ídem, pp. 586-588.

16 Este punto resume el cap. 6 de Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., 2013.

17 Atienza, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit., 1991.

18 Quien más ha contribuido a lo que puede considerarse como un gran cambio de cultura jurídica (judicial) en el mundo latino ha sido Michele Taruffo y, en España, el papel de pionero lo ha desempeñado Perfecto Andrés Ibáñez. Los trabajos a los que me refiero tienen como autores (entre otros) a Daniel González Lagier, Juan Igartua, Marina Gascón y Jordi Ferrer.

19 Atienza, Manuel, “Sobre la Argumentación en materia de Hechos: comentario crítico a las tesis de Perfecto Andrés Ibañez”, en Jueces para la democracia, ISSN 1133-0627, N° 22, 1994, pp. 82-86.

20 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 177-179.

21 Black, Max, Margins of Precision: Essays in Logic and Language, 1970, p. 143.

22 Vid. Taruffo, Michele, La prueba, trad. de L. Manríquez y J. Ferrer, Marcial Pons, Madrid, 2009.

23 El punto es una síntesis de Atienza.

24 Atienza, Manuel, Contribución para una teoría sobre la legislación, Civitas, Madrid, 1989.

25 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 437.

26 Vaz Ferreira, Carlos, Lógica viva, Losada, Buenos Aires, 1962; reimp. en Textos de Carlos Vaz Ferreira, vol. 4.: Sobre lógica, Biblioteca Nacional, Montevideo, 2008. Asimismo, existe edición peruana de esta obra, publicada en Colección Derecho y Argumentación, N° 6, 1a edición, Palestra Editores, Lima, agosto 2016.

27 Toulmin, Stephen, The Uses of argument, Cambridge University Press, 1958.

28 El punto es una síntesis de Atienza, Manuel, “Ponderación y sentido común jurídico”, 2014. Disponible en < http://dfddip.ua.es/es/documentos/ponderacion-y-sentido-comun.pdf?noCache=1415615082659>.

29 Vaz Ferreira, Carlos, Ob. cit.

30 Vid. Atienza, Manuel, “Juridificar la bioética”, en Claves de razón práctica, Nº 61, 1996.

31 Obviamente, considerar que la decisión de un juez es o no activista depende de la concepción del Derecho que se tenga y, en consecuencia, la denotación del concepto “activista” disminuye en la medida en que se tenga una concepción más amplia del Derecho. Dicho de otra manera, un formalista tenderá a calificar como activistas decisiones o prácticas que no lo serían según la concepción del Derecho que aquí estoy defendiendo.

32 Sobre este punto, vid. en general Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., cap. VII.

33 Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 557.

34 Atienza, Manuel, “Objetivismo moral y Derecho”, 2015. Disponible en <http://dfddip.ua.es/es/documentos/objetivismo-moral-y-derecho.pdf?noCache=1458554296851>.

35 Dworkin, R., Justice in robes, Harvard University Press, 2006.

36 El punto es un resumen de Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob cit., cap. VIII.