Nuevas letras

Profesor Lorenzo Acosta Valencia

Clase: Historia del Derecho Colombiano Facultad de Jurisprudencia

Presentación

Historia para pensar el derecho colombiano

Los textos que aquí se presentan son expresión del viraje del curso de Historia del Derecho Colombiano de un enfoque tradicional y romanista hacia uno más preocupado por reflexionar diacrónicamente sobre las problemáticas contemporáneas del derecho y sus relaciones con la sociedad en nuestro contexto.

La visión de una historia de las instituciones romanas proyectadas a los espacios que fueron construyendo las ideas de Europa y de Occidente desde la síntesis de lo romano-germánico caracterizaba ese primer modelo de enseñanza de la materia, fundamentalmente dogmático y marcado por un sentido universalista del derecho romano que no se preguntaba mayormente por las razones, las formas y las culturas implicadas en sus usos y apropiaciones. Tampoco lo hacía por los conflictos que todas esas amalgamas suscitaron. Los manuales, más que la historiografía, fueron las fuentes de aquellas sesiones. Y así, las reflexiones sobre América Latina y sobre Colombia se circunscribieron al estudio del derecho indiano y a un panorama de la codificación desde la obra legislativa de Andrés Bello en Chile, apenas como reflejos del derecho común medieval de Castilla y de una síntesis de las construcciones de lo privado en los liberalismos europeos.

La experiencia docente dentro de este modelo —que se desarrolló de 2007 a 2009 y en el primer semestre de 2012— y sus resultados de aprendizaje me fueron indicando que grandes vicios se reproducían desde aquella concepción de la historia del derecho y de su didáctica. El enfoque tradicional de la materia no se cuestionaba por la razón de ser de la enseñanza de los romanismos en términos de aprendizaje significativo para alumnos de primer semestre de jurisprudencia, lo que hacía que el conocimiento histórico fuera percibido como un mero entrenamiento en cultura general, una iniciación en la erudición que se predica de la imagen del abogado.

Cosa distinta es reflexionar sobre la tradición jurídica occidental, que nos obliga —en calidad de estudiantes, de docentes y de abogados en ejercicio— a abordar las preguntas de cómo nos hemos vinculado a ella, de cuáles resultados hemos obtenido al vincularnos a ella y de cómo otros conocimientos normativos se relacionan o entran en conflicto con ella, con impactos directos sobre la cohesión de nuestra sociedad. Así, al pensar la larga duración de la tradición jurídica occidental hemos de poner en duda el presupuesto universalista del derecho romano como civilización para cuestionarnos sobre los encuentros y las contradicciones entre la premodernidad y la modernidad: entre las duraciones del derecho colonial y de su cultura barroca, y los reformismos liberales derivados de las independencias hispanoamericanas hacia la construcción de un Estado de derecho. Y al preguntarnos por las configuraciones de Occidente y de la Colombia contemporáneos, hemos de asumir que esa tradición jurídica entró en crisis con las convulsiones y las quiebras del siglo XX —el auge de la era de la violencia y de las revoluciones, de la tecnificación, de la masificación y de la globalización—, lo que solemos omitir al hospedarnos en la tranquila ilusión de una dogmática romanista siempre acumulativa, orgánica y autónoma.

La centralidad de los conceptos históricos de tradición, revolución y crisis del derecho hizo que la materia fijara otros objetivos para la formación de sus alumnos y del profesor. Se hizo necesario dudar de las instituciones jurídicas romanas como fórmulas eternas para la estructuración pacífica de los órdenes sociales, lo que llevó a cuestionar históricamente las deudas del poder político y normativo en Colombia para conjurar las violencias que se derivaron de los tránsitos parciales del mundo hispanoamericano al latinoamericano. Y se hizo necesario plantear el reto de pensarnos históricamente como colombianos en curso de una formación jurídica, lo que implica cuestionarnos sobre los usos del poder que nos confieren nuestros conocimientos para ampliar el acceso de la población a los derechos, para integrar las necesidades de las regiones a los proyectos de nación y para generalizar el trámite civilizado de los conflictos.

Desde 2012 se empezó a construir esa nueva guía de la asignatura, cuyos contenidos abordaron los debates historiográficos y se preocuparon por desarrollar el siglo XX colombiano y lo corrido del XXI como el lugar desde el cual los alumnos construirían problemas de investigación referentes a las diversas manifestaciones de la crisis de la tradición jurídica occidental entre nosotros y a sus causas históricas.

La metodología que se diseñó para lograr tales efectos se basó en trabajo por grupos de máximo cuatro estudiantes, a fin de propiciar la colaboración y la deliberación sobre los temas tratados por los alumnos. A un mes de las fechas de exámenes finales, el docente se reunía con cada grupo en tutorías previas para conocer los temas que más le interesaban a cada integrante y, entre ellos, escoger el que se iría a trabajar en consideración a su pertinencia para la reflexión histórica en derecho colombiano. En esa misma tutoría se acordaban los elementos de análisis necesarios para la comprensión del tema —no más de cuatro—, y se realizaba la asignación de lecturas, generalmente una por integrante del grupo y algunas de consulta común, que correspondían a fuentes primarias normativas y a historiografía especializada, y que servían de insumos para cada elemento de análisis.

Con la asignación de esos recursos, durante las siguientes tres semanas los grupos de trabajo debían adelantar las lecturas y el borrador de la primera parte del texto final, que consistía en la exposición del tema. Su análisis debía contar, como mínimo, con un elemento dogmático y los demás debían establecer un diálogo entre la dogmática jurídica y las condiciones políticas, sociales o económicas que el primero había pretendido leer desde el derecho en un período determinado. La exposición debía ser sucinta y suficiente, con un uso de las fuentes que denotara la debida comprensión del tema.

En una segunda sesión de tutorías, el docente revisaba los avances de los grupos y los asesoraba para la siguiente fase del ejercicio, la de la preparación del debate historiográfico. A partir de las lecturas asignadas, cada grupo reportaba al docente un pequeño estado del arte sobre la materia. Luego, se pensaba en las preguntas que podían hacerse a las explicaciones y marcos teóricos que se expresaban en ese estado del arte, y se acordaban mínimo dos autores de la historiografía correspondiente a los módulos del curso, con el fin de identificar los conceptos y las tesis pertinentes para realizar la crítica. Estos referentes se movían entre la historiografía jurídica y política y la sociología histórica, y abarcaban el derecho indiano, las independencias y los reformismos liberales del siglo XIX y del XX hasta la Constitución de 1991, con atención en la burocracia colonial, en los procesos de construcción estatales y en los desafíos de los órdenes armados ilegales de la segunda mitad del siglo XX. Los grupos también debían incorporar a su crítica una interpretación de la crisis de la tradición jurídica occidental, para lo cual se utilizaban la explicación de Harold Berman y las posibles interpretaciones de la parábola de Franz Kafka “Ante la ley” de El proceso.

Con base en el desarrollo de la discusión historiográfica, los grupos debían formular, en una oración, un problema de investigación coherente con sus planteamientos críticos, luego de lo cual debían justificar el problema respondiendo a los interrogantes de cómo la propuesta del grupo esperaba abordar un enfoque o un aspecto sin tratar o tratado insuficientemente por los estudios en la materia; de cuán necesario era el desarrollo del problema de investigación para una mejor comprensión de los estudios en derecho y de lo jurídico en el ejercicio profesional; y de cómo el desarrollo del problema propuesto podría modificar el derecho colombiano actual.

Los dos textos aquí recopilados se produjeron entre 2015 y 2016, y fueron respaldados por sustentaciones orales sobresalientes de cada una de las integrantes de los grupos. La transicionalidad como problema fundamental de la conciencia histórica del derecho colombiano —de su crisis y de las maneras de encarar su superación desde el derecho— fue el tema abordado por estas reflexiones como muestra de las enormes posibilidades de esta apuesta pedagógica y, por supuesto, de la profunda inteligencia de las autoras. “¿Qué le hace falta a la memoria histórica para representar el terror?”, de María Camila Castro Montealegre, Juliana Garavito Rojas y María Manuela Márquez Velásquez, apostó con valentía por un análisis netamente teórico de los alcances de la memoria histórica para dar cuenta del horror y de sus dimensiones en el horizonte de expectativas del posconflicto colombiano. En “¿Es posible la empatía para la reconciliación?”, Ángela Esperanza Vera Castellanos y Valery Espitia Bohórquez traen al contexto del claustro la pregunta fundamental de la transicionalidad para indagarla en las actitudes de los estudiantes de jurisprudencia.

Esta publicación, dirigida por la profesora Camila de Gamboa Tapias y el profesor Juan Francisco Soto Hoyos, no es más que un sentido homenaje al trabajo y a la inteligencia de los autores de los textos aquí recogidos. También lo es de todos los alumnos de Historia del Derecho Colombiano que acogieron, con generoso compromiso, las propuestas pedagógicas del curso para incorporarlas a su formación como abogados y como colombianos. Y lo es de los profesores Julio Gaitán y Miguel Malagón, por haberme inculcado la necesidad de pensar mi país desde el derecho, mientras que, en el interior del claustro, los estudiantes de jurisprudencia de 1998 nos dedicábamos a memorizar regímenes jurídicos desde el monumento del derecho romano. Esta obra, finalmente, es un reconocimiento a los profesores Luis Fernando Sánchez Huertas, Pedro López y Jorge Iván Salazar, y a los brillantes monitores que ha tenido esta materia, Rocío Franco, Steven Gómez, Paula Losada y Esteban Rojas, con quienes conspiramos este giro del curso de Historia del Derecho Colombiano hacia la reflexión sobre la crisis de la tradición jurídica occidental en nuestro contexto, en busca de vías para respuestas urgentes. Fue, de nuevo, la profesora Camila de Gamboa quien abrió esos espacios de libertad para la innovación pedagógica como directora del Área de Teoría Jurídica de la Facultad de Jurisprudencia. A todos ellos espero haber correspondido con mi empeño modesto pero sincero para que nuestra academia siga siendo una dialéctica de la inspiración y un cultivo de la amistad.

¿Es posible la empatía para la reconciliación?

Verdad en medio de la justicia transicional

Estudiantes: Ángela Esperanza Vera Castellanos y Valery Espitia Bohórquez

Fecha: I semestre de 2017

Tema histórico en derecho

Este estudio tiene como objetivo abordar la importancia de la verdad en el posconflicto, así como realizar un análisis de los alcances que esta ha tenido en diferentes programas de desmovilización. Esto implica también el conocimiento de un proceso de transición que deje atrás la violencia y que, a su vez, conduzca a la correcta reconciliación entre las partes. Este no es un tema ajeno al derecho, sino todo lo contrario, pues el abogado se enfrenta a un contexto de posconflicto en medio de una justicia transicional y tendrá que verse implicado, todo el tiempo, en la búsqueda de una construcción de verdad.

Sinopsis

La verdad no ha sido un tema muy debatido en la jurisdicción colombiana, a pesar de la importancia que esta acarrea. Sin embargo, en los últimos años se ha constituido como un derecho y elemento clave para la transición al posconflicto, donde se busca, por encima de todo, asegurar el bienestar de la víctima y la totalidad de sus derechos. Pero ¿qué tanto alcance ha tenido y cómo ha llegado a implementarse dentro de la justicia en nuestro país?

Luego de conflictos armados o represivos, los colombianos tienen derecho a saber la verdad. Así, cabe mencionar la relevancia del derecho internacional en el proceso de justicia transicional en lo que concierne al elemento de verdad, la necesidad y gran importancia de reconocerlo, en especial, a todas las víctimas y supervivientes del conflicto para conocer las circunstancias de su desarrollo, así como las personas que ejecutaron actos violentos.

Acorde a las consideraciones de Tatiana Rincón en su libro Verdad, justicia y reparación. La justicia de la justicia transicional, el derecho internacional juega un papel fundamental al contener una normativa, jurisprudencia y doctrina abundantes en materia de los principios y estándares que estructuran el derecho a la verdad, los cuales delimitan el núcleo normativo de la justicia transicional en lo que atañe al elemento de verdad.

De la misma manera, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecen que la verdad es un derecho inalienable, cuyos titulares son las víctimas, familiares y, además, los pueblos en relación con los acontecimientos del pasado y su conexidad con los crímenes aberrantes, al igual que las circunstancias y motivos que llevaron a cometerlos (Rincón, 2010, p. 37). Las víctimas, como principales afectadas del conflicto, y sus familiares tienen el derecho a conocer qué sucedió e, igualmente, quiénes fueron los responsables de estos hechos. No obstante, así como las víctimas y sus familiares se ven beneficiados con el conocimiento de la verdad, este también constituye un gran aporte a la sociedad colombiana, ya que el país estará en la capacidad de prevenir todos estos acontecimientos pasados en un futuro.

Según Rincón, “la garantía del derecho a la verdad invoca expresamente el derecho a la verdad en aras de garantizar el derecho a la justicia”, es decir, la búsqueda de garantías del derecho a la verdad se logra también a través del derecho a la justicia (Rincón, 2010, p. 37). Esto debido a que, en las violaciones, la protección, respeto y garantía del derecho a la verdad requieren —al igual que el derecho a la justicia— de unos esfuerzos particulares. Pero ¿qué entendemos por derecho a la verdad? El derecho a la verdad consiste en saber, sin limitaciones, qué ocurrió. Es decir, no se trata solo de tener conocimiento de los episodios sufridos por las víctimas, sino de profundizar en sus bases el contexto en que este se presentó y en el cual se ha hecho posible, pues solo así podremos analizar el conflicto y sus causas como un todo, de modo que haya una construcción de verdad en su integridad.

Como ya fue mencionado, el Estado se encuentra en el deber de recordar y mostrar las respectivas pruebas de las violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Además, las medidas bajo las cuales está obligado a cumplir deben encaminarse a preservar del olvido una ‘memoria colectiva’, evitando que surjan tesis negacionistas. Sin embargo, sabemos que la verdad de las víctimas es extremamente vulnerable, debido a que, además de enfrentarse a los silencios derivados del miedo o la muerte de las víctimas sobrevivientes como testigos morales de los hechos, entre otras, puede ser negada no solo por quienes cometieron esos actos, sino también por los que cuentan con la posibilidad y el poder de revisar la historia (Rincón, 2010, p. 54).

Las memorias, relatos y verdades en una sociedad como la colombiana, que ha vivido innumerables violaciones de derechos humanos, obligan a tener un especial cuidado con la protección de las pruebas que sustentan la verdad de las víctimas. Al respecto, Rincón afirma que debemos entender la verdad a partir de dos dimensiones: verdad factual o relato de lo que ocurrió, y verdad moral, es decir, una narración que busca explicar el porqué de lo ocurrido, así como un juicio crítico de los hechos (Rincón, 2010, p. 55). En consecuencia, proteger y ejercer el derecho a la verdad implica un medio de reparación, y así, este, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, da lugar a una justa expectativa de las víctimas que el Estado debe satisfacer.

Tanto las víctimas como la sociedad reclaman igual protección del derecho a la verdad por parte del Estado. Así, Colombia debe recordar y proteger la memoria colectiva de todo lo que genere olvido e, incluso, negacionismo (Rincón, 2010, p. 54).1 Pero el conocimiento de la verdad, más que eso, incorpora el conocimiento de causas, circunstancias y condiciones en que se produjo el conflicto armado, la identificación de las víctimas, el contexto histórico, pero sobre todo político y las prácticas sistemáticas existentes que permitieron que la violencia se extendiera cada vez más en el país. Lo anterior nos lleva a preguntarnos qué tanto aportó la Ley de Justicia y Paz en construcción de verdad, refiriéndonos a los casos de desaparición forzada, la suerte y el paradero de las personas desaparecidas.2 Era necesario obtener conocimiento de los autores —materiales, intelectuales y potenciales— y, así mismo, de las estructuras criminales existentes, por lo tanto, basándonos en las declaraciones de principios establecidos por las principales instituciones dedicadas a la protección de los derechos humanos, como lo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, podemos afirmar que en Colombia con la Ley de Justicia y Paz no hubo una construcción de verdad como se tenía previsto.

La verdad debe ser calificada como un punto clave en el proceso de desmovilización de cualquier grupo al margen de la ley, para dar paso de la guerra al posconflicto. Sin embargo, esta no siempre es considerada así, pues, ante los ojos de muchos, no es necesaria y no tiene la relevancia suficiente.3 Suele decirse que de nada servirá que se sepa la verdad si los delincuentes no van a la cárcel, pero, entonces, ¿de qué manera se reconstruirá la historia y realidad del país si no se sabe qué fue lo que en realidad sucedió? ¿Dónde quedan las víctimas?

Colombia ha sido un país muy dividido en cuanto a cómo se percibe la realidad. Suele creerse que es más ‘justa’ una pena que condene durante 60 años a aquellos que han cometido delitos, que fueron (o son) delincuentes, que afectaron el orden social y que llegaron a lastimar a la población civil. Aun así, esta generalidad no se aplica siempre, como es el caso de los paramilitares. Si bien los crímenes cometidos por cada uno de los bandos han sido violaciones a los derechos humanos, ningún grupo en el país ha sido, en gran mayoría, aceptado socialmente y, además, ha tenido tanta impunidad como los paramilitares.

Por su parte, las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), grupo paramilitar —y uno de los principales actores del conflicto armado en Colombia— que se desmovilizó bajo la Ley 975 de 2005,4 siendo uno de los que más víctimas dejó en el país, fue el claro ejemplo de cómo se vio distorsionada la verdad en busca de beneficios presentados por la ley. Sus testimonios —llamados ‘versión libre’— dieron razones en cuanto a narcotráfico, masacres, entre otros, pero nunca se supo realmente el paradero de las personas desaparecidas, las tierras arrebatadas a los campesinos, los casos de violencia sexual, y mucho menos llegó a conocerse la estructura y prácticas internas que manejaban. Así mismo, al momento de confesar sus crímenes no hubo una reparación a las víctimas o un debido esclarecimiento de los hechos, y esto sin hablar de la ausencia de perdón y remordimiento. La situación es clara: tal como se vio reflejado, no hubo verdad, y lo poco que hubo fue algo totalmente incompleto y por conveniencia.

Pero no podemos culparlos de todo, puesto que, aunque faltó su voluntad al momento de confesar, la ley no exigió mucho. Si bien la Ley de Justicia y Paz tuvo como objeto “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación” (Justicia Transicional, s. f.), en un principio, la verdad ni siquiera llegaba a ser considerada como un requisito fundamental, pues es poco después que esta ley se propuso garantizar todos los derechos de las víctimas a través de un proceso penal especial, distinto al ordinario, en el que los excombatientes postulados son beneficiarios potenciales de penas alternativas (entre 5 y 8 años de pena privativa de la libertad) a cambio de decir la verdad sobre su pertenencia al grupo armado, contribuir a la reparación de las víctimas y a la reconciliación nacional. Algunos de los tantos inconvenientes de esta ley son: la poca reparación a las víctimas, la falta de verdad a la que se comprometieron los victimarios, la lentitud en los procesos y el bajo número de sentencias en doce años de promulgada la ley. Sin embargo, podríamos afirmar que la verdad se constituyó como un factor indispensable luego de muchas críticas por parte de la Corte y del Congreso, además de la población civil, debido a que se veía como inaudito el hecho de que los responsables obtuvieran beneficios sin dar a cambio una verdad plena, sin retribuir a las víctimas y mucho menos sin repararlas, y, pese a esto, ha habido un escaso número de sentencias proferidas. Por consiguiente, la Ley de Justicia y Paz, en su práctica, ha consagrado impunidad a los autores de las peores masacres de la historia reciente de Colombia, dificultando una mejor atención a las víctimas y, lo más importante, el conocimiento de una verdad en su totalidad.

Por otra parte, la jurisprudencia en torno al derecho a la verdad es, por menos, extensa y relevante en todos sus sentidos, a tal punto de que se ha llegado a constituir este derecho como primordial para nuevos diálogos, tal como en los diálogos de paz con las FARC. Este proceso, que busca restablecer el orden, desmovilizar a uno de los grupos al margen de la ley más peligrosos en la historia de Colombia y, por supuesto, darle fin a un conflicto de más de 50 años, incluyó de manera amplia, aunque no muy específica en ciertos puntos, el derecho a la verdad. Se constituye en el acuerdo que la verdad es un derecho fundamental de las víctimas y que, por lo tanto, debe ser garantizado durante el posconflicto; así mismo, ningún guerrillero accederá a los beneficios estipulados en el acuerdo sin haber confesado sus crímenes y haber contribuido a construir la verdad, la cual será comprobada por diferentes mecanismos, tomando en cuenta distintas versiones, y, además, aquellos que no quieran colaborar con la justicia o lo hagan en tiempos no determinados podrán ser juzgados a través de la justicia ordinaria, y quedarán exentos de todos los beneficios de la justicia transicional.

De la misma manera, es imprescindible entender que la verdad constituye un factor determinante para poder reconstruir y esclarecer los hechos además de poder reparar y retribuir a las víctimas. Teniendo en cuenta que todo Estado, en materia de violación de derechos humanos, está obligado a respetar y garantizar el derecho a la verdad, acudiendo a mecanismos bien sea judiciales como no judiciales (Rincón, 2010, p. 58), por lo tanto, la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado, y “no depende de la iniciativa procesal de la víctima, o de sus familiares o de su aportación de elementos probatorios”.5 En consecuencia, debido a que el conflicto armado en Colombia contiene graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, la verdad no debe estar limitada únicamente a la garantía y tutelas en una dimensión individual, sino que debe extenderse a una verdad histórica, es decir, a una dimensión social o colectiva del derecho.

Es por esto que planteamos una contraposición con el fin de mostrar el impacto del derecho a la verdad en los mecanismos utilizados durante dos de los más grandes y relevantes procesos de desmovilización en Colombia: la Ley de Justicia y Paz6 y, el más reciente, los Acuerdos de Paz en La Habana (2012).

Un punto clave en cada uno de los diferentes procesos de paz es la justicia transicional, la cual implica el fin del conflicto. No obstante, para lograrlo, son necesarios diferentes mecanismos que ayuden a llevar de manera correcta la transición de la guerra a la paz. Si bien es cierto que se podrían aplicar mecanismos de ‘justicia ordinaria’, también es sabido que estos mecanismos nunca llevarían a la terminación de la violencia, pues ningún actor querrá verse sometido a cumplir con lo que determina la ley sin obtener ningún beneficio. Así mismo, debemos tener en cuenta que las víctimas no serían reparadas de manera debida, sino que tendrían que esperar hasta que el mismo Estado, que un día las dejó abandonadas, decida otorgarles lo que considere como justicia, pero quizá nunca se sabría en totalidad la verdad de lo sucedido, así como los hechos que llevaron a que los grupos actuaran de esa forma. Se podría decir que las víctimas llegarían a recibir una indemnización —exigua, por cierto—, pero nunca llegarían a conocer la verdad, ni a tener garantías de no repetición.

Tabla 1. Derecho a la verdad: Ley de Justicia y Paz y Acuerdos de Paz en La Habana