Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

1 Artículo 578 CC.: “Derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

2 Si dejamos a un lado el artículo 2331 CC. en donde se habla de las “imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona”, pues ahí nuestro término está tomado en su sentido de (buena) “reputación”, “fama” o “prestigio”.

3 En realidad, del título 1° de la ley (“No se aplicarán las disposiciones de este título a […]”).

4 La dualidad “entregar/ obligarse a entregar” ya estaba presente en el antecedente del inciso 1° del artículo 1 de la Ley N° 18.010, que fue el inciso 1° del artículo 1 del Decreto-ley N° 455: Fija normas respecto de las operaciones de crédito de dinero (D. O. de 25 de mayo de 1974); el cual decía: “Es operación de crédito de dinero todo acto o contrato en virtud del cual una persona entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero a otra, quien se obliga a restituir el valor recibido, numérico o reajustado, con o sin intereses, sea bajo la forma de préstamo o mutuo, depósito, apertura de crédito, avances o préstamos contra suscripción de instrumentos o en cualquiera otra forma, incluyéndose especialmente el descuento. Para estos efectos, se entiende por dinero la moneda nacional o extranjera y los instrumentos negociables representativos de obligaciones en moneda nacional o extranjera”.

5 V., más abajo, la nota 6.

6 Lo hemos hecho en GUZMÁN BRITO, Alejandro, La consensualización de los contratos reales, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 29, Valparaíso, 2° semestre de 2007, 35-60 = AVENDAÑO VALDEZ, Jorge y otros (editores), Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, II, 131-156.

7 Este concepto es diferente de aquel que describe SIMONETTO, Ernesto, Los contratos de crédito, 1953, traducción al castellano, Madrid, Bosch, 1958, limitado a los fungibles. Por lo demás, esta obra es fundamental para el estudio del crédito.

8 En Dig. 12,1,2,3 (Paul., 27 ed.) se encuentra una precisa diferenciación entre el crédito y el mutuo: “Creditum ergo a mutuo differt qua genus a specie: nam creditum consistit extra eas res, quae pondere numero mensura continentur sic, ut, si eandem rem recepturi sumus, creditum est […]” (“Por consiguiente, el crédito difiere del mutuo en lo que el género de la especie: porque el crédito tiene consistencia [incluso] fuera de las cosas que se contienen en el peso, número o medida, así como [también] hay crédito si hemos de recibir la misma cosa […]”).

9 Sobre esta materia, v. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El justo título traslaticio del dominio de la tradición en el pago y en las operaciones crediticias, en CORRAL TALCIANI, Hernán - RODRÍGUEZ PINTO, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil, II: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago de Chile, LexisNexis, 2007, 695-719. Especialmente el cap. III: “El título traslaticio de dominio en las operaciones crediticias”, 711-719.

10 Sobre los legados de efecto real, vale decir, que confieren la propiedad de una cosa corporal o la titularidad de un derecho real, v. GUZMÁN BRITO, Alejandro, La tipología de los legados en el Derecho civil chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 27, 2006, 2° semestre, cap. II: “Legado de efecto real”, 57-62. = EL MISMO, Estudios sobre los legados según el derecho civil chileno, Santiago, AbeledoPerrot/ LegalPublishing Chile - Thomson Reuters, 2012, 51-58.

11 Pese a los esfuerzos de algunas legislaciones por convertir al mutuo en consensual (lo que es imposible sin desfigurar su perfil dogmático); v., al respecto, GUZMÁN BRITO, Alejandro, La consensualización de los contratos reales (§ 2 nota 6). Sobre el punto en Hispanoamérica, v. SACCOCCIO, Antonio, Mutuo reale e mutuo consensuale nel sistema giuridico latinoamericano, en Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di Diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, 27, 2009, 101-132. V. también EL MISMO, Mutuo reale, accordo di mutuo e promessa di mutuo in diritto romano, en FIORE, Roberto, Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privado, 4, Napoli, Jovene, 2001, 346-418.

12 El “pago” indebido de cosas que no implica el tránsito del dominio sobre lo pagado (como si se restituye otra cosa por la verdaderamente depositada, dada en comodato o pignorada) se rige por otras reglas y no nos interesa aquí.

13 Compárese la definición de mutuo contenida en el artículo 2196 CC., como contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles “con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”, con la definición del pago indebido contenida en el artículo 2300 CC., como haber alguien recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, lo cual lo deja “obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad”.

14 GUZMÁN BRITO, A., El justo título traslaticio (n. 9), cap. II, 7 a), 707-708; y cap. III, 8, p. 718.

15 Cierto es que las nociones de cosa fungible y no fungible no son las mismas que las de cosas genéricas y específicas; como, empero, es verdadero que las cosas fungibles se designan genéricamente y específicamente las infungibles, en la práctica resultan coincidentes. Es por tal razón que, en el lenguaje del código, el término “especie” (o cuerpo cierto) mienta una cosa infungible (desde luego designada específicamente).

16 La cual se ve apoyada por el artículo 2228 CC.: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”. La norma hace referencia a “cosas que consistan en dinero o cosas fungibles”, que si fueron depositadas deben ser devueltas las mismas; pero impone la excepción del artículo 2221; lo cual significa que, cuando se depositó dinero o cosas fungibles no en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, ni con otras precauciones que hagan imposible tomar ese dinero o cosas fungibles sin fractura del arca, entonces el depositario quedará en los términos de la última frase del citado artículo. Ahora bien, todo este discurre sobre la base de solo el depósito “de dinero”; mientras que el artículo 2228 lo hace sobre la base del depósito “de dinero o de cosas fungibles”; y entonces una de dos: o el artículo 2221 es inaplicable a la hipótesis del artículo 2228 pese a la remisión expresa de este a aquel en orden a aplicarlo; o es aplicable; y en este último caso, el artículo 2221 hay que entenderlo también referido a las cosas fungibles aunque no sean dinero.

17 Artículo 2216 inciso 2° CC.: “El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.

18 Artículo 1725 CC.: “El haber de la sociedad conyugal se compone: […]/ 3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa […]”.

19 Artículo 1731 CC.: “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”.

20 Artículo 1740 N° 3 CC. “La sociedad es obligada al pago: […]/ 3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que esta invierta en ello […]”.

21 V. el § 2, III, h).

22 La noción de creditum fue rescatada por el gran romanista español Álvaro d’Ors (1915-2004) a través de numerosos escritos, de los cuales los principales y directos son los siguientes: Observaciones sobre el “edictum de rebus creditis”, en Studia et Documenta Historiae et Iuris, 19, Roma, 1953, 134-201; “Creditum” y “contractum”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 26, Madrid, 1956, 5-29; “Creditum”, en Anuario de Historia del Derecho Español¸ 33, Madrid, 1963, 345-364; Réplicas panormitanas, I: De nuevo sobre “creditum” (Réplica a la crítica de Albanese), en Studia et Documenta Historiae et Iuris, 41, Roma, 1975, 205-244; Derecho privado romano, 8ª edición, Pamplona, EUNSA, 1991. Las doctrinas de d’Ors sobre la materia han sido sistematizadas por GARCÍA-HERVÁS, Dolores, Teoría del “creditum”, en Cuadernos informativos de derecho histórico público, procesal y de la navegación, 9-10, Málaga, 1989, 1.887-2.038. V. también DI PIETRO, Alfredo, La teoría del “creditum” en Álvaro d’Ors (póstumo), en EL MISMO, Imperio y derecho, La Plata, Universidad Católica de La Plata, 2014, I, 515-530. He expuesto mi propia versión del creditum romano en GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Dare ob rem”, en TERRAZAS PONCE, Juan David (editor) Caminos romanos. Viae Romanae. Estudios en homenaje a Francisco Samper Polo, Santiago de Chile, Universidad Andrés Bello, 2006, 149-192.

§ 3. EL USUFRUCTO IRREGULAR O CUASIUSUFRUCTO *

I. CONCEPTO Y DENOMINACIONES DEL USUFRUCTO SOBRE FUNGIBLES

1. El artículo 789 CC. expresa: “Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que estas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”¹. Simultáneamente con describir su hipótesis de hecho esta norma ofrece la definición de una figura tradicionalmente denominada “cuasiusufructo” y “usufructo irregular”; y consiste, pues, en un usufructo constituido sobre cosas fungibles (consumibles o no), aunque la norma, como se ve, no le imponga ninguna de los nombres indicados².

2. La denominación de “cuasiusufructo” aparece en un texto de los Digesta justinianeos, perteneciente a Gayo (primera mitad del siglo II d.C.). El pasaje fue extraído del libro VII de su comentario ad edictum provinciale y reza así: “Quo senatusconsulto non id effectum est, ut pecuniae ususfructus proprie esset, nec enim naturalis ratio auctoritate Senatus commutari potuit, sed remedio introducto coepit quasi usus fructus haberi”³. No existe ningún otro texto romano en el cual venga presentada la denominación bajo examen⁴, así que podemos aceptar sin más que ella fue acuñada por Gayo.

3. El uso del adverbio “quasi”, bien como prefijo unido a otra palabra, generalmente un sustantivo, bien libre en la oración, es muy recurrido en las fuentes jurídicas romanas, y lo hallamos profusamente en aquellas de época clásica⁵ y postclásica. En el pasado, su presencia en las primeras a veces no dejó de ser considerada como una consecuencia de interpolaciones u otras intervenciones postclásicas en los textos clásicos. Etimológicamente deriva de “quam si” = “como si”. Sirve para expresar equivalencias, analogías y aproximaciones. A nosotros nos interesa particularmente en cuanto también, según nos parece, cumple una función abusiva o de designación catacrética.

a) En el lenguaje de la retórica griega, la palabra katáchresis (Lat.: abusio) mienta el tropo que consiste en designar una cosa que carece de nombre propio con el nombre propio de otra. En la Antigüedad, algunos autores exigieron la existencia de cierta semejanza entre ambas cosas designadas; pero, en realidad, ello no es necesario. Ejemplos modernos de catacresis o abusión son denominar “patas” a las partes de una mesa intermediarias entre su tablero y el piso, que sostienen aquel; o denominar “cabeza” a la parte más voluminosa de un alfiler que se sitúa en el extremo opuesto a su parte aguda; lo cual también se aplica a la “cabeza de una cerilla” para designar la parte combustible al roce que la “encabeza”; o denominar “brazos” a las partes laterales del sillón, sobre las que se pueden apoyar los brazos de la persona que se sienta en él, etcétera. El punto de partida de la catacresis es la existencia de algo carente de nombre; y eso la diferencia de la metáfora, porque en esta a una cosa que tiene nombre propio se le impone el nombre de otra, como cuando se dice de alguien haber luchado como un león, para significar su arrojo y valentía, en vez de expresar directamente que luchó con arrojo y valentía. Esquemáticamente, pues, esa diferencia se concentra en decir que la metáfora va de lo que tiene cierto nombre a lo que tiene otro, mientras que la catacresis va de lo que tiene nombre a lo que no lo tiene⁶.

b) El empleo del adverbio “quasi” también sirve de indicio formal, por así decirlo, de la atribución de cierto nombre que es propio de alguna cosa a otra que carece de todo nombre⁷. En otras palabras, “quasi” puede actuar para anunciar que la denominación completa ha sido producto de una catacresis.

Gayo y Justiniano operaron dos célebres catacresis cuando introdujeron las obligationes quasi ex contractu y quasi ex delicto, para designar ciertas obligaciones cuya fuente, en el marco del sistema de fuentes que habían adoptado, carecía de un nombre propio, pero que presentaban ciertas similitudes con unos respectivos tipos contractuales, como se ve en el cuadro que sigue:

El razonamiento que orienta en esta materia, aplicado, como ejemplo, al caso del contrato de mandato y al cuasicontrato de gestión de negocios, es este: En cuanto a las obligaciones emanadas de un mandato y aquellas emanadas de una gestión de negocios, no hay diferencias; pero ambas figuras no son lo mismo, porque el mandato supone un consenso entre mandante y mandatario en orden a la gestión de cierto negocio, mientras que en la gestión de negocios no hay semejante consenso, pues el gestor asume espontáneamente y sin estar obligado la gestión de determinado negocio de otro. Ahora bien, la gestión de negocios convencional se llama mandatum y la gestión de negocios no convencional, negotiorum gestio. En este nivel no hay catacresis; y algo semejante acaece en los demás casos de la tabla. La catacresis opera en el nivel de las categorías, porque la designación genérica de los negocios convencionales que producen obligación es –para Gayo– “contractus”; mas, para el género de los negocios lícitos que producen obligación sin previa convención no existe en el lenguaje jurídico una denominación propia; de donde la de quasi contractus, porque se trata de figuras lícitas (lo que impide atribuir a un delictum sus efectos) que sin ser contratos (por falta de convencionalidad), generan obligaciones como los contratos. Esta conexión analógica permite a Gayo atribuirles el nombre propio genérico de “contractus”, que el “quasi” añadido deja en claro que, empero, no se trata de contratos auténticos. El “quasi”, en consecuencia, es el anuncio expreso y oficial de haber una catacresis en cada materia.

c) Con las precedentes explicaciones, se hace fácil entender el sentido de la expresión “quasiusufructus” introducida por Gayo. Un usufructo de fungibles ciertamente no es usufructo y, por consiguiente, no debe ser denominado con esta palabra. Ahora bien, no existe otro nombre en el lenguaje para designarlo que no sea alguna perífrasis. Pero como guarda algunas conexiones importantes con el verdadero ususfructus, que es aquel sobre infungibles, entonces catacréticamente se lo puede llamar “quasiusufructus”.

II. RAZÓN DE QUEDAR LIMITADO EL VERDADERO USUFRUCTO A LAS COSAS INCONSUMIBLES E INFUNGIBLES

1. El verdadero usufructo (podemos denominarlo también “usufructo regular”) exige inconsumibilidad en las cosas sometidas a él. La razón de semejante disciplina radica en que el usufructuario las recibe en mera tenencia⁸ y no en dominio ni, por ende, en posesión, así que el receptor no puede disponer física ni jurídicamente de ellas, como lo hacen los dueños; su derecho se extiende solo al uso y disfrute plenos. Por consiguiente, al término del usufructo debe restituir las mismas cosas inicialmente recibidas y no otras (“salva rerum substantia”⁹).

Ahora bien, si las cosas sometidas a usufructo fuesen consumibles –entendiendo por tales las que al ser aplicadas por primera vez a su destinación natural, vale decir, al ser usadas naturalmente, se destruyen–, el usufructuario podría disponerlas física o jurídicamente, con lo cual ejecutaría un acto de dueño; y, dado que los consumibles son siempre fungibles¹⁰, podría después reponerlos, o sea, sustituirlos por otros pertenecientes al mismo género al que pertenecían los dispuestos, y restituirlos en la misma cantidad recibida; esto implica la facultad de restituir cosas diferentes a las recibidas, respecto de las cuales el nudo propietario no tendría cómo saber que son diferentes. De esta manera, pues, un usufructo sobre consumibles contradice triplemente la esencia del usufructo: En cuanto la mera tenencia usufructuaria de tales cosas se convierta en posesión y dominio; en cuanto dichas cosas puedan ser dispuestas; y en cuanto a que al término del usufructo se pueda restituir otras cosas distintas.

2. Pero decir que el usufructo no puede recaer sobre consumibles es insuficiente y resulta necesario añadir que tampoco puede recaer sobre fungibles. Porque, en efecto, si bien todo consumible es fungible, no todo fungible es consumible, como tantas cosas que se fabrican en serie y subsisten después de su primer uso natural (neumáticos de vehículos, aparatos de televisión, toda clase de máquinas, etcétera).

Ahora bien, cuando se constituye un usufructo sobre fungibles consumibles, es la consumibilidad la que lo impide, como quedó visto; pero si se constituye un usufructo sobre fungibles inconsumibles, la precedente argumentación no vale. Y, sin embargo, como adelantamos, tampoco un tal usufructo es admisible, pues el usufructuario de cosas fungibles inconsumibles igualmente podría disponer de tales cosas (física, pero, de manera especial, jurídicamente) para reponerlas después por otras semejantes y restituirlas, sin que esta conducta anti-usufructuaria pudiera ser controlada por el nudo propietario, quien no tendría modo de percatarse que lo restituido es algo distinto a lo constituido originalmente. Es, pues, por el peligro de producirse una situación de este género, que un usufructo de fungibles no consumibles tampoco es verdadero usufructo.

La consecuencia es que el usufructo deba recaer necesariamente sobre infungibles e inconsumibles. De otra forma se presentaría una contradicción dogmática muy notoria entre la disciplina general y abstracta de ese derecho y su concreta celebración sobre fungibles y consumibles.

3. En sus artículos 764 y 789, el Código Civil de Chile distingue entre un usufructo que sea constituido sobre cosas no fungibles y otro que lo sea sobre cosas fungibles. Esta fórmula de definir el cuasiusufructo como un usufructo recaído sobre fungibles es muy correcta, porque bajo ella quedan abarcados los consumibles y los inconsumibles con tal que sean fungibles. Referida, en cambio, tan solo a los consumibles, deja afuera a todas las cosas inconsumibles pero fungibles, con respecto a las cuales un usufructo es también inviable.

Como veremos mejor en el capítulo VII de este párrafo, la fórmula recurrida por el Código chileno, consistente en referir nuestra figura a las cosas fungibles, se encuentra completamente aislada en el panorama internacional, pues la generalidad de los códigos suele describir la idea del cuasiusufructo con base en las cosas consumibles o que se consumen por el (primer) uso natural, reservando implícitamente el usufructo regular a aquel que tiene por objeto cosas no consumibles o que no se consumen por el (primer) uso natural. Esta referencia a los consumibles proviene del derecho romano¹¹. Pero no cabe dudar que también es cuasiusufructo, como hemos visto, el que tiene fungibles por objeto, aunque no sean consumibles.

III. ORIGEN HISTÓRICO DEL CUASIUSUFRUCTO

La práctica romana de legar un usufructo que incluyera consumibles, siempre fungibles, seguramente es muy antigua. Cicerón (106 a.C. - 43 a.C.) la conocía¹². Pero aquello debió de significar más bien un problema; y por ello un senadoconsulto de época incierta, pero posiblemente de la primera época imperial¹³, validó el usufructo de toda cosa que constase “estar entre los bienes de alguien”¹⁴. La jurisprudencia dedujo con naturalidad que esta fórmula había hecho posible el usufructo de cosas consumibles¹⁵.

La organización dogmática conferida por los juristas a la nueva figura fue esta¹⁶: i) el usufructuario adquiere el dominio de los consumibles de que se tratase (dinero, vino, grano, aceite) y puede, por ende, disponerlos física y jurídicamente; pero ii) queda obligado, al término del usufructo, a devolver un tanto idéntico de cosas del mismo género y calidad a los de las recibidas inicialmente (“tantundem eiusdem generis et qualitatis”); iii) tal obligación normalmente recae sobre los herederos del usufructuario, por cuya muerte se había acabado el derecho; eventualmente sobre el usufructuario mismo, si aquel se extinguió por otra causa, como por el cumplimiento, anterior a esa muerte, de un día cierto (plazo) o incierto (condición) preestablecido para la vigencia del derecho o por la renuncia a este.

En el derecho regulador del usufructo existía una antigua creación pretoria que recibía el nombre de “caución usufructuaria”¹⁷. Merced a ella, el usufructuario prometía con fiadores al nudo propietario gestionar la cosa sobre que recaería su derecho conforme con el arbitrio de un buen varón (“boni viri arbitratu”) y restituir sin dolo dicha cosa al término del usufructo¹⁸. De esa manera se introducían ciertos elementos obligacionales en el interior de una figura estrictamente real; y el nudo propietario adquiría artificialmente una acción in personam que se agregaba a la acción in rem de que disponía naturalmente (ususfructus vindicatio).

El propio senadoconsulto había hecho referencia a la caución usufructuaria¹⁹ para adaptarla a las exigencias de la nueva figura. La principal adaptación consistía en no exigir al usufructuario mantener “a salvo la sustancia de la cosa” (“salva rerum substantia”). Esto significaba que el usufructuario debía conferir una promesa con fiadores de dar (devolver) la cantidad sobre que recayese el derecho al cuasi-nudo propietario, en función restitutoria al término del mismo. El cuasi-nudo propietario quedaba entonces legitimado para entablar en contra del cuasiusufructuario una condictio certi para recuperar la cantidad. Pero los juristas estaban de acuerdo en que, si por cualquier causa, no se hubiera conferido la caución, el cuasi-nudo propietario igualmente disponía de la condictio certi²⁰ fundada, no ya, por cierto, en la inexistente promissio, sino en la efectiva datio de la cantidad que de todos modos hubo de tener lugar. La diferencia radicaba en que esta condictio ex datione el acreedor la tenía solo contra el cuasiusufructuario o su heredero, mientras que la condictio ex promissione también la podía entablar contra los fiadores (y sus herederos).

La conclusión última es que para los juristas romanos el usufructo de consumibles no era un verdadero y propio derecho real de usufructo, sino una relación merced a la cual el nudo propietario es en realidad un acreedor y el usufructuario, un deudor.

Gayo aclaró bien la fuente de tal construcción en el texto de Dig. 7,5,2,1, que antes invocamos y ahora transcribimos de nuevo:

La autoridad del Senado no alcanzaba hasta poder alterar la razón natural, que en esta materia exigía la infungibilidad e inconsumibilidad del objeto del usufructo, de manera de no poder hacer que el usufructo de dinero fuese en realidad un usufructo²¹; lo cual, empero, no significó que le hubiera estado vedado estatuir el remedio estatuido, que vino a ser como un usufructo paralelo (cuasiusufructo).

IV. EL CUASIUSUFRUCTO COMO MANIFESTACIÓN DE IRREGULARIDAD NEGOCIAL

El cuasiusufructo, por su propia definición, es una manifestación de irregularidad negocial²², junto al depósito, a la prenda y al arrendamiento irregulares.

V. EL USUFRUCTO DE FUNGIBLES EN EL DERECHO CHILENO

1. El artículo 764 CC. define que: “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”. Para el Código, pues, el “derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa fungible con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor” aparenta ser tan usufructo como el “derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa infungible con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla a su dueño”. De esta manera, para ese cuerpo legal, el usufructo puede recaer indistintamente sobre infungibles o sobre fungibles.

Pero esto no puede ser así. La unificación del usufructo y del cuasiusufructo en una definición común es resultado de una operación codificadora²³ consistente precisamente en reunir bajo un mismo género instituciones naturalmente diferentes, por economía legislativa. Bello la ejecutó en varias oportunidades, como vemos en los siguientes casos:

a) El artículo 894 CC. concede la acción reivindicatoria o de dominio al que perdió la posesión regular de una cosa y se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripción, aunque no pruebe dominio. En realidad, la acción concedida en esta norma es la acción Publiciana, que el edicto del pretor urbano confería al no-dueño de una cosa cuya posesión perdió, para que la recuperara como hubiera podido hacerlo con la reivindicatoria de haber sido su dueño, si tenía cumplidos cuatro de los cinco requisitos de la usucapión, a saber: La usucapibilidad de la cosa de que se tratare, su anterior posesión, la buena fe de esta y el justo título; y consistía en fingir que en el momento de la litis contestatio ya había transcurrido el plazo legal de la usucapión (un año de posesión para muebles y dos para inmuebles)²⁴. Fue en atención a la unidad de funciones de la reivindicatoria y la Publiciana romanas que Bello consideró a esta última como forma de la primera, evitando, así, tener que repetir dos veces una similar disciplina jurídica, por más que la acción reivindicatoria venga definida como “acción de dominio” en el artículo 889 CC. y que cuando se ejerce la Publiciana no se la funde en ningún dominio, que no existe.

b) El artículo 891 CC. dice que otros derechos reales distintos al dominio pueden reivindicarse como el dominio, excepto el de herencia. En el derecho romano, cada derecho real gozaba de su propia vindicatio; así que junto a la rei vindicatio estaban la ususfructus vindicatio²⁵, la servitutis vindicatio²⁶, la pignoris vindicatio²⁷ y la hereditatis vindicatio más frecuentemente denominada petitio hereditatis. Bello prefirió superar la pluralidad de acciones con un nombre propio para cada cual, pero sometidas a reglas muy similares; y las unificó (con excepción de la petición de herencia) bajo el nombre de “acción reivindicatoria”, por más que cuando se vindica una servidumbre o un usufructo, lo vindicado no sea una res sino el respectivo ius.

c) Otro caso de aplicación de la operación codificadora de que tratamos se tiene en la concentración bajo el concepto de servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares, de verdaderas servidumbres, como las de tránsito, acueducto, luz y vista, con figuras que no son ni siquiera servidumbres, como la demarcación, el cerramiento y la medianería (artículos 830 y 841, con las demás normas del § 2 del título 11° del libro CC.).

d) La unificación del usufructo sobre infungibles y de aquel sobre fungibles bajo el concepto de usufructo –pese a las diferencias muy profundas existentes entre ambas figuras– es, pues, otra manifestación de esta operación codificadora²⁸.