Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

b) En seguida se presenta el artículo 2153 CC.: “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”. La disposición está montada sobre el hecho de que un mandatario tenga en su poder “especies metálicas”, o sea, dinero en la actual realidad monetaria⁴⁶, por cuenta de su mandante; y que se pierdan, sea por culpa o dolo del mandatario o de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor. La norma dice que en todo caso la pérdida es para el mandatario; con una excepción: que el dinero haya llegado al mandatario y permanecido encerrado en cajas o sacos cerrados en sus manos, o “que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”. En este caso, en realidad, se trató de una cosa identificable, vale decir, de un infungible; y entonces la pérdida fortuita del continente con su contenido, grava al mandante. Como se ve, lo decisivo es el carácter identificable o no identificable del dinero.

c) También comparece el artículo 2202 CC: “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad./ [Inciso 2°] Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe solo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200”. La norma fue escrita en tema de mutuo, y dice que si un préstamo mutuo hubiese sido ejecutado por quien no tenía derecho de enajenar los fungibles que de hecho prestó, su verdadero dueño los puede reivindicar; pero añade: “mientras conste su identidad”. Esto es lógico, porque los fungibles, confundidos con otros, no admiten ser separados para devolverlos a su “dueño”. De hecho, la norma contiene un homenaje a la idea de dominio de unos fungibles, pero sin efecto; porque una de dos: o aquellos estaban identificados desde el principio o no lo estaban; en el primer caso, no hubo mutuo (artículo 2196 CC.), porque lo prestado fue un infungible (por ejemplo, dinero encerrado en un arca, el trigo del silo N° 5, etcétera); en el segundo hubo mutuo, y no puede constar ninguna identidad de los fungibles prestados, por definición inidentificables. La verdadera norma está en el segmento segundo: “Desapareciendo la identidad”, en que se sanciona al mutuario de mala fe con el pago inmediato con el máximo de los intereses que la ley permite cobrar (se entiende que por el período completo en que tuvo los fungibles ajenos en su poder). La norma es asimismo más teórica que real: se supone que alguien prestó fungibles ajenos a otro y que el mutuario supo que eran ajenos los que recibió en préstamo. ¿Cómo puede alguien saber que unos infungibles recibidos de otro en préstamo no le pertenecen?

d) Todavía podemos presentar el artículo 291 CPC: “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”. El artículo 901 CC. contiene la hipótesis de la reivindicación de una cosa corporal mueble con respecto a la cual haya motivo para temer su pérdida o deterioro en manos del poseedor. Esta norma, empero, no exige que el mueble sea identificable, determinado o cierto. Pero el artículo 291 CPC., en el fondo, lo interpreta bien, cuando, al extender la regla civil a otras acciones sobre cosa mueble, exige que se trate de “cosa mueble determinada”, comprendiendo exactamente que, si no sea así, en realidad no podría haber una acción reivindicatoria.

Las normas examinadas dan el verdadero sentido de la ley: solo pueden ser reivindicadas las cosas infungibles o identificables; si no lo sean, no resulta posible que, en el conjunto de las existentes, sean señaladas por alguien para separarlas e indicarlas como propias a diferencia de las restantes, que son ajenas. Si son todas iguales, ¿cómo alguien podría ejecutar semejante operación discriminadora en un conjunto de cosas confundidas y no preidentificadas por algún signo exterior?

Cuando, en la realidad, los fungibles que estuvieron en el poder de uno, al que llamamos “dueño”, pasan al de otro por hurto o un título no traslaticio de dominio, como por comodato, arrendamiento, prenda, depósito, usufructo, etcétera, el efecto no es, pues, la subsistencia de un “dominio” en favor del que dejó de tenerlos, sino solo la adquisición de una acción personal para cobrarlos.

2. Sin embargo, la ley y los juristas suelen hablar de dominio de los fungibles. Tal lenguaje debe atribuirse una abusión o catacresis, que son las denominaciones atribuidas a un frecuente fenómeno lingüístico consistente en que los hablantes apliquen a una cosa que carece de nombre propio el de otra por ser el más cercano disponible, como cuando se habla de las patas de una mesa o de los brazos de un sillón, pese a que las mesas no tienen patas ni los sillones, brazos⁴⁷. En nuestro caso, la abusión radica en hablar de dominio o propiedad y de dueño con respecto a los fungibles, a semejanza de como se habla de dominio o propiedad y de dueño en relación con los infungibles.

De acuerdo con lo dicho, cada vez que se celebra un acto jurídico recayente sobre fungibles con su tránsito de una parte a otra, en ningún caso el que los hace transitar puede ser considerado su dueño. Por lo que respecta a quien recibe los fungibles, en algunos casos empieza a deber su restitución, pero no los mismos individuos que recibió, sino otro “tanto idéntico” (tantundem), es decir, la misma cantidad de cosas de igual género y calidad a los de las recibidas. Entretanto, puede tener, usar, disfrutar y disponer de los individuos que recibió, lo cual permite catacréticamente sostener que es su dueño, pero solo mientras los tenga en su poder.

3. Mas, para que la tenencia de fungibles se confunda con su posesión y su propiedad, ¿acaso sea necesario autorizar el uso o disposición de los objetos al tenedor, de modo que si no se diera tal autorización, este no podría usarlos o disponerlos ni ser, por ende, “propietario”? Y ¿acaso baste convenir expresamente que la propiedad de los fungibles entregados pase al depositario? La respuesta es negativa; es decir, la entrega de dinero o fungibles expresamente en depósito, por ejemplo, permite sin más que el depositario use o disponga de los objetos, porque ella lo convierte en su dueño. Más aún, ello fuere así aun en la hipótesis de que el depositante prohibiera el uso o la disposición de los fungibles al depositario; o que se conviniera en que su propiedad no transitara al depositario, porque no habría modo de controlar la aplicación de esa prohibición o de ese convenio.

Como quedó dicho, ambas conclusiones son una aplicación de la doctrina sentada acerca de la propiedad de los fungibles. La entrega de ellos a otro convierte a este en su “dueño” y le da el poder de usarlos y disponerlos. Como no se trata de una donación ni de la contrapartida de algún acto oneroso, empero, el que las recibió comienza a deber la restitución de otro tanto de cosas del mismo género y calidad; eso significa que las tiene acreditadas⁴⁸. El que entregó el dinero o los fungibles, por su lado, aunque no haya dado su autorización de uso o consumo, o aunque hubiera prohibido lo uno o lo otro, no tiene forma de impedir que el recipiendario se los apropie ni que, de hecho, los use o consuma para después restituir el tantundem⁴⁹.

VII. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS ACTOS IRREGULARES

Hemos dicho (v. el §1, IV) que los actos irregulares transitan siempre a crédito. Esta es la verdadera dificultad que ofrecen tales actos, consistente en determinar si el régimen que ha de aplicárseles sea precisamente el crediticio o el del acto básico u original.

La clave está en la voluntad expresada por las partes o el autor del acto: cuando unas u otro declararon su voluntad sobre un fungible, pero nominaron su declaración como depósito, comodato, prenda, arrendamiento de cosas o usufructo, quieren que el acto sea tratado según el régimen nominado. Ahora bien, esto no es posible a cabalidad por las razones indicadas y por ello el efecto principal del acto en realidad es crediticio, digan lo que hayan dicho las partes. Sin embargo, porque las partes o el autor lo quisieron, se debe aplicar al acto las reglas del negocio básico, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza crediticia sobrevenida. Para explicarlo, tomemos el ejemplo del cuasiusufructo.

Esta especial relación crediticia admite ser constituida por testamento como todo usufructo (artículo 766 N° 2 CC.), y se extingue con la muerte del deudor o cuasiusufructuario (artículo 806 inciso 2° CC.), de modo que su heredero debe restituir de inmediato el tantundem al propietario o acreedor. El cuasiusufructuario siempre habrá debido otorgar caución de restitución, aunque el constituyente haya podido liberarlo de constituirla (artículo 775 CC.). Si son dos o más los cuasiusufructuarios hay derecho de acrecer entre ellos y la relación dura hasta que expire el derecho del último (artículo 780 CC.). El cuasiusufructuario no debe frutos-intereses por el tiempo de que disponga de los fungibles cuasiusufructuados, porque se hace dueño de ellos (artículo 790 CC.). Más en general, el cuasiusufructo no constituye operación de crédito de dinero regida por la Ley N° 18.010, porque el cuasiusufructo no se constituye por entrega, sino por un acto solemne como es el legado. Como se ve, estos efectos establecidos para el usufructo son perfectamente compatibles con el carácter crediticio de la relación cuasiusufructuaria.

Por el contrario, una relación crediticia normal, como es la surgida de un mutuo, no se puede constituir por testamento. El mutuo es un contrato entre vivos y se perfecciona por entrega; no se extingue por la muerte del mutuario y el heredero de este sucede –con el resto del plazo– en la obligación que tenía su causante. Una caución de restitución no está legalmente prevista en las relaciones mutuarias y, si se la desea, debe emanar de la convención; si son varios los mutuarios, no cabe hablar de acrecimiento entre ellos, pues la deuda o es parciaria o es solidaria; no se presume gratuita la relación y el mutuario debe pagar intereses, salvo si fue expresamente liberado de ellos (artículo 12 Ley N° 18.010).

Este contraste, pues, da enteramente su contenido a la idea central que gobierna el cuasiusufructo: es una relación crediticia que se rige por algunas reglas del usufructo y, por ende, no por algunas reglas del mutuo.

Pero esta fórmula puede ser generalizada para todos los actos irregulares, que aunque crediticios en sustancia, se rigen por algunas reglas del depósito, el comodato, la prenda, el arrendamiento de cosas y el usufructo, según sea el tipo básico al que las partes o el autor hayan querido sujetar la declaración de voluntad sobre fungibles que celebran, y que resulten compatibles.

VIII. ADMISIBILIDAD LEGAL DE LOS ACTOS IRREGULARES

El problema de la validez de semejante fórmula no se plantea para el cuasiusufructo ni el depósito irregular de dinero, porque es la propia ley la que acepta esas figuras. Esta verificación ya debería predisponernos a aceptar la misma validez para el caso del depósito de fungibles que no sean dinero, la prenda y el arrendamiento irregulares. El único límite, como en todo el derecho, es que la irregularidad no envuelva ilicitud. El otro límite es que no se trate de simulación. La simulación, sin embargo, en principio queda descartada por la naturaleza misma de la operación anómala. La irregularidad es muy diferente a que en una compraventa, por ejemplo, se prescinda del precio, lo que hace transitar el acto a donación sin que nada lo retenga bajo el régimen de la compraventa, aunque las partes lo quieran. El depósito de dinero, en cambio, no es un mutuo disimulado, aunque en realidad sea un crédito; y la voluntad de las partes en orden a regirlo por las reglas del depósito se respeta hasta donde sea posible. He ahí la diferencia con la simulación. Claro ello, no se ve por qué haya de impedirse producir efecto a las declaraciones de voluntad anómalas, no expresamente tipificadas.

IX. INTERÉS EN CELEBRAR ACTOS IRREGULARES

¿Cuál puede ser el interés de un autor o unas partes en constituir un acto irregular, que no sea el capricho? Puede haber muchas motivaciones que susciten semejante interés en correlación con circunstancias que excluyan el acto regular. El depósito de dinero se explica por el interés del depositante en la custodia y seguridad de sus caudales, que ofrecen instituciones profesionales como son, por ejemplo, los bancos; también la disponibilidad inmediata del dinero, sin sujeción a un plazo vinculante, como en el mutuo, lo puede explicar. La prenda de dinero presenta la ventaja de su ejecutoriedad directa, esto es, la omisión de una pública subasta, riesgosa y costosa. El usufructo irregular confiere una lucratividad de mayor intensidad al usufructuario a quien se quiere beneficiar, que un usufructo sobre infungibles. El arrendamiento irregular para la confección de una obra material se adapta mejor a las necesidades del trabajo artesano. Obsérvese cada caso, y siempre se descubrirá un interés importante que explica la decisión de unas partes de celebrar el acto irregular de que se trate.

* Este parágrafo es reelaboración del trabajo que, con el título de Los contratos irregulares en el derecho civil chileno, fue publicado en DOMÍNGUEZ, Carmen y otros (coordinadores), Estudios de derecho civil, VIII: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Cruz, 2012, Santiago, LegalPublishing - Thomson Reuters, 2013, 313-319.

1 Ambas circunstancias hacen que el acto o el contrato abandonen el campo regido por la irregularidad e ingresen en aquel gobernado por las reglas del error o de la simulación. Tal acaece si, por ejemplo, un pignoratario recibe una botella de vino francés cualquiera de manos de un pignorante, bajo la creencia de haber pertenecido a las bodegas de Napoleón, pues esa prenda no es irregular sobre las botellas fungibles del vino francés de que se trate, sino un contrato nulo al menos por la razón aceptada por el inciso 2° del artículo 1454 CC. Lo propio ocurre si las partes, para sustraer ciertas joyas muy valiosas, pero fungibles, a los efectos de un concurso, celebran una prenda sin desplazamiento, en cuyo contrato describen (puesto que el N° 3 del artículo 3 del artículo 14 de la Ley N° 20.190 ordena incluir “La individualización o la caracterización de las cosas empeñadas” en el contrato prendario) como objeto de la prenda unas joyas fabricadas por Carl Fabergé para María Fyodorevna, cónyuge del zar Alejandro III, pues ese contrato es simulado y también nulo.

2 Dig. 7,5,2,1, del que depende Inst. Iust. 2,4,2.

3 Dig. 20,1,13 pr.

4 Dig. 20,1,34 pr. Para todo esto, v. MENTXACA, Rosa, La pignoración de colectividades en el derecho romano clásico, s. l. [pero Bilbao], Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, s. d. [pero 1986].

5 También se lo puede denominar “anómalo”, un adjetivo de origen griego cuyo significado es el mismo que el del adjetivo latino “irregularis”.

6 La literatura sobre el acto irregular como género o categoría es escasísima. Para su historia, SANTARELLI, U., Categoria; EL MISMO, Qualche riflessione su “causa” e “irregularitas”, en VACCA, Letizia (editora), Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, Torino, Giappichelli, s.d. [pero 1997], 163-173. Para la dogmática: SIMONE, M. de, Neg. irreg.; MESSINEO, Francesco, s. v. “Contratto irregolare”, en Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffrè, 1962, X, 111-116. De hecho, los autores suelen limitarse a estudiar los actos irregulares singulares, aunque, con preferencia, el depósito irregular. En los párrafos correspondientes citaremos la bibliografía concerniente a cada cual.

7 Artículo 1725 N° 4 CC.; v. su artículo 1725 N° 3.

8 Sobre el punto, v. CRIFÒ, Giuliano, Intorno alla categoria della irregolarità, en VV. AA., Atti del seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano, Milano, Istituto Editoriale Cisalpino - La Goliardica, 1988, I, 215-221. La civilística no se ha ocupado de ella.

9 Tan desbordante conceptualización contaminó incluso a los romanistas, no bien que para el derecho romano antiguo el concepto de “cosas esenciales, naturales, accidentales” y el adjetivo “irregularis” fueran extraños. V., al respecto, CLERICI, Ottorino, Sui contratti irregolari in diritto romano, Torino, Tipografia Subalpina, 1905, cap. 2°, 38-117. Este autor, por ejemplo, considera irregular al mandato en que el mandatario es incapaz de obligarse (v. la p. 97).

10 Sobre el origen de la distinción de substantialia (essentialia), naturalia accidentalia contractus, v. SANTARELLI, U., Categoria, 177-184. V. también GROSSI, Paolo, Sulla “natura” del contratto, en Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 15, Florencia, 1986, 593-619.

11 SIMONE, M. de, Neg. irreg., núm. 26, 113-115, passim.

12 En un escolio de Stephanus a los Basílicos 13,2,26 (= Dig. 16,3,26), en donde se presenta un documento que contiene cierto depósito de dinero, el escoliastas lo califica de “no puro = impuro” ((μκαθαρόν):): todo citado por METRO, Antonino, Locazione e acquisto della proprietà: la c. d. “locatio-conductio irregularis”, en Seminarios Complutenses de Derecho Romano, 7, Madrid, 1995, 192 y nota 8.

13 Dig. 16,2,24 (Pap., 9 quaest.): “egreditur ea res depositi notissimos terminos” (“El asunto sale de los conocidísimos términos del depósito”). Existe un texto de Paulo en Dig. 16,3,26,1 (4 respon.), que contiene la respuesta de ese jurista a una consulta sobre la posibilidad de cobrar intereses en el depósito de una cantidad de dinero, que habían sido expresa y detalladamente pactados. El jurista dice: “[…] cum contractum, de quo quaeritur, depositae pecuniae modum excedere” (“[…] como el contrato acerca del cual se pregunta excede la medida del dinero depositado”); y concluye: “et ideo secundum conventionem usurae quoque actione depositi peti possunt” (“y por esto según la convención los intereses también pueden ser pedidos con la acción del depósito”). El razonamiento expuesto es casi imposible de ser entendido con certeza, porque no se sabe qué mienta la palabra “medida” (“modum”), que, aplicada al dinero depositado, el contrato excedería; y porque se huele una contradicción entre la premisa de que el contrato excede la medida del dinero depositado y la conclusión de que se puede pedir los intereses con la acción del depósito, pues se esperaría que, merced a tal exceso, los intereses no se pudieran exigir. Para los diferentes problemas que ofrece el texto, v. VALMAÑA OCHAITA, Alicia, El depósito irregular en la jurisprudencia romana, Madrid, EDISOFER, s. d. [pero 1996], 98-105. Es interesante lo que conjetura NIEMEYER, Th., “Dep. irreg.”, 43, en orden a que el negocio que Paulo tuvo históricamente a la vista no se diferenciaría del foenus nauticum, para el cual, como es sabido, no había límites al monto de los intereses. En un contexto así se explicaría que, pese a que el contrato del caso excedía el “depositae pecuniae modum”, el jurista respondiera que se pueden cobrar los intereses. Solo que el texto habla de un “exceso del dinero depositado”, no de un “exceso del interés pactado”. Fuere como haya sido, el estado actual del texto no permite conseguir muchas conclusiones firmes. Pero es seguro, a mi juicio, que la frase “depositae pecuniae modum excedere” del texto nada tiene que ver con la frase “egreditur ea res depositi notissimos terminos” de Dig. 16,3,24, como a veces se ha solido decir; v. COPPA-ZUCCARI, Pasquale, Il deposito irregolare, Modena, Biblioteca dell’Archivio Giuridicio, 1901, 3.

14 NIEMEYER, Th., “Dep. irreg.”, nota 21 de la pág. 110.

15 Así, entre otros, COPPA-ZUCCARI, P., Il deposito irregolare (n. 13), 2; SIMONE, M. de, Neg. irreg., 31 [= 24 de la traducción]; FLORES MICHEO, Rafael, El depósito irregular, en Revista de Derecho Privado, 47, Madrid, 1963, 755.

16 BUTRIGARIUS, Jacopus, In secundam Digesti Veteris partem commentari, ad l. die sponsaliorum, § qui pecuniam, D. depositi; el texto visto es el transcrito por SANTARELLI, U., Categoria, 242.

17 BALDUS, Consilia, V, 219 n. 1, el texto visto es el transcrito por SANTARELLI, U., Categoria, 247: las expresiones de Baldus son “secundum naturam depositi” y “contra naturam contractus” (en donde esta última palabra alude al depósito).

18 DE CASTRO, Paulus, Consilia, III, 23, núms. 9-13, según transcripción de SANTARELLI, U., Categoria, 248.

19 PONTANUS, Ludovicus, Consilia, 500 núm. 7, transcrito por SANTARELLI, U., Categoria, 249. Pontanus dice “contra naturam depositi” (dos veces en el texto) y “secundum naturam mutui”.

20 DEL MAINO, Jason, Lectura in Digestum, ad l. Ai quis nec causam, Dig. Si certum petatur, núm. 1, transcrito por SANTARELLI, U., Categoria, 250-251.

21 MANTICA, Franciscus, Vaticanae lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, lib. I, tít. 3°, núm. 10; lib. X, tít. 2°, núm. 10; lib. X, tít. 3°, núms. 11-15, transcritos por SANTARELLI, U., Categoria, 253-254.

22 MANTICA, F., Vaticanae lucubrationis, lib. X, tít. 2°, núm. 10, transcrito por SANTARELLI, U., Categoria, 254, ya había hablado de un “commodatum irregulare”, si el dominio de la cosa prestada pasare al comodatario.

23 Sobre este escrito y su autor: SANTARELLI, U., Categoria, 186-200.

24 FETZER, Johannes Paulus, De irregularitate contractuum, Altdorf, H. Meyer, 1676, párr. 30, 18-20.

25 Ibíd., párr. 31, 20-21

26 Ibíd., párr. 32, 21-22. Existe una Commentatio iuridica de depositio irregulari, Halae Magdeburgicae, In Officina Libraria Rengeriana, 1750, 138 págs., debida al importante jurista Daniel Nettelbladt.

27 FETZER, J. P., De irregularitate (n. 24), párr. 33, 22-23.

28 Ibíd., párr. 34, 23-24.

29 Ibíd., párrs. 35-38, 24-27.

30 POTHIER, Robert-Joseph, Traité du contrat de dépôt, 1766, cap. 3°, párr. 82, en Œuvres de Pothier, edición de B. Bugnet, Paris, Videcoq - Cosse et Delamotte, 1847, V, 154

31 Ibíd., 155.

32 Acerca del punto, v. sobre todo: SANTARELLI, U., Categoria; EL MISMO, Qualche riflessione su “causa” e “irregularitas” (n. 6), 163-173. En el derecho moderno hay escasos estudios dedicados a la irregularidad en general y a los negocios irregulares que no sea el depósito. Pero v. SIMONE, M. de, Neg. irreg.

33 Sobre el concepto de “crédito”, v. el § 2.

34 Para la historia del dogma, v. RÜFNER, Thomas, Vertretbare Sachen? Die Geschichte der “res quae ponderec numero mensura constant”, Berlin, Duncker und Humblot, 2000. Frecuentemente se vincula estas nociones con la de “poder liberatorio”; pero ello es erróneo porque tal sirve solo cuando hay pagos de por medio; si alguien quiere saber si un montón de trigo es fungible o no, la idea de “poder liberatorio” no entra, por supuesto, en cuenta.

35 Los automóviles tienen un número de motor exclusivo, pero en el comercio no se lo suele tomar en cuenta, aunque se lo registra, lo mismo que la marca y el modelo y aun el color, a efecto de su patentación.

36 En rigor, no existe una cosa igual a otra; en un quintal de trigo, por ejemplo, difícilmente se hallará un grano de trigo igual a otro; pero en el comercio de trigo las diferencias que haya entre cada grano de una multitud no se toman en cuenta; y cuando se las atiende, la distinción se hace sobre la base de figuras convencionales que dan lugar a las distintas “calidades”. Aun así, en el trigo definido como de “óptima calidad”, por ejemplo, bajo ciertos conceptos preestablecidos, no es posible hallar dos granos iguales, por manera que las diferencias de hecho entre los granos de esa clase no se toman en cuenta en el comercio. En los fungibles industriales fabricados por las máquinas, las diferencias singulares son más escasas; pero el microscopio, por ejemplo, podrá siempre encontrarlas, lo que carece de importancia en el tráfico.

37 Al menos como regla casi absoluta, porque los ejemplos de cosas no fungibles pero consumibles que se ofrecen son falsos, aparte de rebuscados. Un vino embotellado que perteneció a la cava de Napoleón es ciertamente infungible, pero perdió su carácter consumible, porque su uso natural no consiste en ser bebido, de modo que perezca al usárselo por vez primera: cfr. DOCKÈS, Emmanuel, Essai sur la notion d’usufruit, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 94/3, julio-septiembre de 1995, 497: “Certaines liqueurs sont si anciennes qu’elles sont devenues impropres à la consommation”.

38 El artículo 575 CC., en síntesis y en otro lenguaje, manifiesta que las cosas consumibles pertenecen a la clase de las fungibles. Se observará, pues, que él no dice que las cosas fungibles sean “aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”; y, por ende, es inadecuada la crítica que dirige Claro Solar al artículo 575 CC., como se verá.

39 DELVINCOURT, Claude, Cours de Code civil, Paris, Videcoq Librairie, 1834, I, 142.

40 GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico Editorial, 1852, I, artículos 347 y 383.

41 V. la nota 39.

42 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, VI: Los bienes, 1, 1930, reimpresión, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, núm. 130, 152.

43 Ibíd., 156.

44 Acaece algo semejante a cuando se legan “las 30 fanegas de trigo que se hallarán en tal parte” (por ejemplo, en el silo N° 5), que no vale sino con respecto al trigo que se encontrare en el lugar señalado y que no pase de 30 fanegas (artículo 1112 inciso final CC.), porque “las 30 fanegas de trigo que se hallarán en tal parte” son cosas infungibles y su legado es, en consecuencia, de especie, no de género. El lugar, lo mismo que el recipiente y otras circunstancias, infungibilizan a una cosa naturalmente fungible, como el trigo.

45 Supuesto, por cierto, que el continente sea infungible él mismo.

46 Pero no hay razón para fijar el alcance de la norma en el dinero, pues vale para cualquier otro fungible.

47 V. el § 3, I, 3.

48 V. el § 1, IV.

49 La idea opuesta, en orden a que el depósito irregular se configure merced a una expresa autorización de uso o disposición de los fungibles dada por el depositante, que también puede ser tácita y aun presunta (como se ve en tantos de los códigos que se examinará en su lugar), arranca de una incorrecta interpretación de las fuentes romanas que hablan de autorización de uso, pero limitada al caso de la deposición de dinero especificado (que es regular), respecto del cual con posterioridad el depositante concede su uso al depositario, de modo de convertir el original depósito de un infungible en un mutuo de fungibles.